Revista
DIREITO MILITAR
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DAS
JUSTIÇAS MILITARES ESTADUAIS

Nº 03 JANEIRO/FEVEREIRO 97 

AMAJME ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DAS
JUSTIÇAS MILITARES ESTADUAIS

Presidente: DR. GETÚLIO CORRÊA
Vice-Presidente Região Sul: DR. ALEXANDRE ARONNE DE ABREU - RS
Vice-Presidente Região Sudeste: DRA. ROSEANE PINHEIRO DE CASTRO - SP
Vice-Presidente Região Centro Oeste: DRA. MARILZA LÚCIA FORTES - MS
Vice-Presidente Região Norte: DR. FLÁVIO ROBERTO S. DE OLIVEIRA - PA
Vice-Presidente Região Nordeste: DR. NESTOR ALVES DE MELO FILHO - PB
Secretário-Tesoureiro: DR. UNIVALDO CORRÊA - SC

Fundada em 07/12/1985

Sede Atual:
Av. Osmar Cunha, 183 Ed. Ceisa Center - sala 1009
88.015-100 - Florianópolis - SC
Fones: (048) 221.1134/223.2012
Fax: (048) 224.3491/229.6255

NESTA EDIÇÃO

1.Carta de Macapá
2.Jornada Júridica Maranhense
3.A Nova Competência da Justiça Militar
4.Âmbito da Admissibilidade das Interceptações Telefônicas: Crimes com Reclusão
5.Inconstitucionalidade da " Lei Hélio Bicudo "
6.Prisão para Averiguações uma Necessidade Indiscutível
7.O Código Penal Militar, esse Grande Desconhecido
8.Sursis na Justiça Militar
9.O Reconhecimento pela Justiça Militar da Infração disciplinar
10.Ser e Não Ser
11.O Comandante-em-chefe
12.Justiça Militar: Habeas Corpus; uma decisão, um reconhecimento
13.Lei Nº 9.299/96

ENCONTRO DE COLÉGIO PERMANENTE DE PRESIDENTES DE

TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DO BRASIL

CARTA DE MACAPÁ

O Colégio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, reunido em Macapá, Amapá, após amplo debate das reformas constitucionais em andamento, da operação dos Juizados Especiais e dos sistemas de recrutamento da Magistratura, consciente da importância dos Justiças Estaduais para preservar o primado da Constituição, o Estado de Direito e o Princípio Federativo, preocupado com a indeclinável necessidade de manter a autonomia do Poder Judiciário e dedicado, como sempre, ao aprimoramento de seu desempenho na prestação jurisdicional, manifesta uma vez mais à Nação sua inquietude e desconforto em face de propostas e iniciativas desafinadas desses princípios e objetivos, nos termos que se seguem:

1. Lamenta constatar o propósito progressivamente manifesto de reduzir a importância e a influência da função judiciária na vida institucional da Nação. O crescente agigantar-se do Poder Executivo ameaça e deprime o amplo exercício das demais atividades igualmente essenciais ao funcionamento do Estado. A concentração de poder já se vais fazendo ameaçadora à normalidade institucional e à supremacia da lei.

2. Concretamente, preocupa-se com a visível inclinação dos governantes a subordinar o sistema constitucional aos projetos de governo, ao invés de se ajustarem tais programas à ordem jurídica preexistente, de tal sorte que interesses momentâneos e contingentes, ainda que talvez legítimos, passam a frente dos objetivos nacionais permanentes. Essa mesma distorção de precedência estimula a insubmissão à lei e o desprestígio, até pelo Poder Público, das decisões judiciais.

3. Identifica, compreende e faz sua agrave insatisfação da magistratura, neste momento mobilizada em todo o território nacional pela busca de tratamento condigno, de respeito, de reconhecimento e de condições mínimas para o bom desempenho de sua missão constitucional. Associando-se a essa inquietação, o Colégio não busca a preservação de privilégios de classe, mas o restabelecimento das mínimas condições de atratividade da carreira. Reafirma, outrossim, seu compromisso histórico e indeclinável com a defesa da primazia do Direito, sem a qual não há ambiência para o convívio democrático, nem perspectiva para o progresso, nem garantia de liberdade.

JORNADA JURÍDICA MARANHENSE

SÍNTESE

1. SÃO LUÍS-MA

Na iminência de tornar-se Patrimônio da Humanidade, São Luís matém inteira sua paisagem de pedra, cal, azeite e azulejos, de refinada arquitetura colonial, emoldurada, talvez, com o primeiro arco-íris que deixou rastros de luzes e cores no céu de anistia e no chão da Praia Grande, onde a cidade nasceu, construída com engenharia falada em nobres idiomas e confusos dialetos, tecida com a leveza de mãos calosas e escravas; e dessa antiguidade nada prescreveu nem comprometeu, séculos depois, o urbanismo selvagem de elevados, pontes, rotatórias; nem a contra-mão do trânsito; sequer se dividiu a cidade em antiga e moderna, no seu sentido histórico, porque: suas belíssimas Igrejas, a maioria data dos séculos XVII e XVIII quando Aluysio Azevedo escreveu “O Mulato” e desenvolveu-se através de gerações de escritores e poetas que escreveram com letras de ouro a cultura de São Luís; provincial, histórica, sensível, entretanto no alvoroço da maternidade e revê a memória que guarda sua cultura jurídica, e nela, incorpora os notáveis magistrados e conferencistas da I JORNADA JURÍDICA e os elege CIDADÃOS HONORÁRIOS, abraçando-os com a leveza de sua amizade inscrita em sua paisagem silenciosa de azulejos e sobradãos, ladeiras e escadarias, afeto e poesia.

2. ENTIDADES PROMOTORAS

A ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO MARANHÃO, A ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DAS JUSTIÇAS MILITARES ESTADUAIS E A JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO, promoveram a I JORNADA JURÍDICA MARANHENSE, realizada em São Luís, em novembro de 1996, evento que se constitui num Ciclo de Trabalho indicativo do pensamento político e social da comunidade jurídica brasileira; um culto à inteligência da Justiça na linguagem dos princípios e da consolidação do Direito que se constitui, na modernidade da sociedade civil, o privilégio da cidadania, a conquista de direitos democráticos e a prática de deveres sociais e humanistas.

A I JORNADA JURÍDICA MARANHENSE revestiu-se de um trabalho de qualificação social e política sobre as Ciências Jurídicas, que pretende dar à comunidade judiciária conhecimento do processo de evolução da disseminação do Direito Civil e Penal, em escala gradual da formalização modernizada, da legislação igualitária que nivela a sociedade em seus aspectos sociais e humanos.

3. SENADOR JOSÉ SARNEY

Presidente do Congresso Nacional

O SENADOR JOSÉ SARNEY disse na I JORNADA JURÍDICA MARANHENSE que a grande expectativa política da sociedade brasileira é exatamente a consolidação do estado de Direito, a partir da Constituição Parlamentarista de 1988, que rege um Governo Presidencialista. Então o Governo é híbrido, diz o Senador; e como exercê-lo, pergunta; se prevalece um artifício inventado como indicador do Presidencialismo que se faz autoritário dentro de um cérculo também Legislativo e Judiciário. Esses atos, de autonomia conivente com interesses intempestivos, pretendem assegurar a discutível governabilidade, que na verdade, prende-se no consenso parlamentar e na verdade judiciária. As Medidas Provisórias, efêmeras no seu alcance, imediatas e silenciosas, quebram o Estado de Direito, diz o Senador Sarney, porque são atos alheios à unanimidade e até ao conhecimento da opinião pública, e seus efeitos, pelo caráter aleatório que assumem, não configuram a constitucionalidade do Presidencialismo que se decompõe, enquanto busca as Reformas essenciais à natureza do Regime e que sirvam de vertentes democráticas ao Estado de Direito. Ocorre que, enquanto as Medidas Provisórias se proliferam, congestionando os deveres do Governo, as reformas pretendidas, pela sua intensão premeditada, convergem no sentido avesso às exigências de conservação político-administrativas dos Poderes, que no seu relacionamento histórico, desde o começo da República, afastaram, muitas vezes, da eminência do Estado de Direito; por exemplo, quando Getúlio Vargas, por Decreto, anulou uma sentença do Supremo Tribunal Federal. É temerário afirmar que Medidas Provisórias e Reformas de quaisquer propósitos políticos possam imediatamente transfigurar o Executivo, dando-lhe a pertinência democrárica própria do Estado de Direito. Vê-se com clareza um estado probatório que privatiza com a mesma naturalidade com que edita suas Medidas Provisórias.

O PARLAMENTARISMO inscrito na Constituição de 1988 que serve de rumo e substância Legislativa ao Executivo em toda a extensão das ações governamentais é suficiente para esclarecer que esse sistema político, com estrutura partidária sólida e ideológicamente direcionada, é capaz de conduzir a Administração Pública com a visão aberta dos caminhos que levam o país ao espírito da cidadania que coletiviza as responsabilidades de administrar. O Presidencialismo inscrito nessa Constituição comete ao Executivo a indisponibilidade de transitar politicamente no seu próprio círculo de decisão, advindo dessa circunstância, desconfortáveis posicionamentos e, até, na maioria das vezes, ocorrer as incertezas que contrai o poder de mando. Essa contradição nominal de regimes diferenciados e praticada em nome do neo-liberalismo assumida como resultante de efeitos diferenciados entre Parlamentarismo e Presidencialismo, desmanda o Poder Executivo fazendo-o recorrer à penitência das Medidas Provisórias e levanta a questão da desigualdade de Poderes e escala de ascendência desconfiada, entre si. O relacionamento político entre os Poderes não esconde da sociedade os excessos contraditórios, a demanda inflacionária do poder, cerceando a eminência da Democracia, a plenitude do Estado de Direito. Precisa-se da excelência dos Poderes, fundamentada na autoridade que lhes compete, segundo a ordem democrática, dentro da prerrogativa do Estado de Direito. Precisa-se do Executivo liberado dos hábitos imperdoáveis da ausência por omissão; Precisa-se do Legislativo sensível ao poderio das Leis igualitárias, à demanda histórica do sonho da sociedade dispersa pelos valores perdidos. Precisa-se do Judiciário fortalecido pelo braço imune do poder de decisão, sem a refrega do confronto divisório, com infra-estrutura que tenha a solidez e a validade de todos os direitos, com afinidades intrínsecas com a sociedade. Precisa-se.

O SENADOR JOSÉ SARNEY concluiu seu vigoroso discurso político dizendo em linguagem memorial de palavras nativas do seu pensamento cultural que no Maranhão não se faz estátuas de políticos nem de heróis; faz-se em homenagem a intelectuais - escritores e poetas - porque o Maranhão tem o maior respeito pela espiritualidade, pela cultura, pela sua história; e lembra o padre Vieira na inauguração da Igreja de Nossa Senhora das Mercês, há 354 anos, ao pregar o Sermão de São Pedro, quando disse que no Maranhão os sinos tocam sempre, na alegria e na tristeza; e não esquece o poeta Sarney de repetir, como cumprimento a quem chega a São Luís, a frase do navegador português Simão Estácio da Silveira, dita no século XVII: “Das terras que Portugal conquistou, o melhor é o Brasil, agora, o Maranhão é o Brasil melhor”.

4. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE

PRESIDENTE DO STF

O MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, Presidente do Supremo Tribunal Federal declarou, durante a I JORNADA JURÍDICA MARANHENSE, que “... O Judiciário é um Poder conservador, mas, quem dialoga hoje, como eu tenho feito com a magistratura em todo o país, percebe sobretudo nas áreas mais jovens, a angústia da sociedade com os grandes problemas e os grandes desafios deste final de século em todo o mundo e no Brasil, particularmente, na iniquidade do nosso perfil social...”; sobre a crise de funcionalidade do Poder Judiciário, disse o Ministro Sepúlveda Pertence: “... A crise de funcionalidade generalizada nos serviços públicos do Estado é também do Poder Judiciário com dimensões que superam muito os problemas administrativos; é que a legitimidade do judiciário é singular e não tem os mecanismos de alívio dos Poderes políticos; a nossa legitimidade não está no voto popular - nem pode estar -, na medida em que a função do judiciário na democracia é precisamente a de opor controle de limites ou abuso do poder da maioria, de que são instrumentos os Poderes Políticos que nos regimes democráticos encontram na renovação periódica de mandatos ao menos um renascer de esperanças que revigora, embora temporariamente, a legitimação. O Judiciário, por suas características tem e deve ter um quadro profissional, mas isso nos custa não ter o alívio da renovação periódica de esperanças; só nos resta a reconquista da credibilidade e, com ele, a conquista da funcionalidade...”

5. SENADOR EDISON LOBÃO

O Senador Edison Lobão, ex-Governador do Maranhão, jornalista político de expressão nacional, pronunciou-se na abertura da I JORNADA JURÍDICA MARANHENSE, qualificado como prioridade do Estado de Direito as ações de reformulação da estrutura organizacional do Poder Judiciário, mencionando a condição de explicidade da Justiça a nível de cidadania consolidada pela conquista de Direitos individuais. O Senador discursou sobre a Lei de Imprensa, precisamente no relacionamento com o Poder Judiciário, levantando-se a questão da força da comunicação, desde a nobreza da formação da opinião pública, através da precisão da informação, até os deslises da notícia improcedente, tendenciosa ou de falsa ideologia, assegurando dever prevalecer o senso comum da justiça nesse relacionamento.

6. SAULO RAMOS

Ex-Ministro da Justiça

A REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO proposta pelo ex-Ministro da Justiça e anunciada na I JORNADA JURÍDICA MARANHENSE trata da Constituinte de 1988; do Conselho Superior da Magistratura; do Controle Interno, único detentor da legitimidade das Garantias do Magistrado, servidor público substancialmente diferenciado dos demais; da Súmula Vinculante; do Controle em tese da Legalidade; das Reformas urgentes de preceitos obsoletos e vencimentos do Juiz, questão institucional de suma seriedade; temas a respeito dos quais, diz o autor não ser tudo o que pensa nem o que concebe como ideal, mas que resulta de uma reflexão consciente sobre a realidade brasileira e que sua proposta é um resumo daquilo que acha ser possível obter-se do atual Congresso Nacional, reserva, que evidentemente reduz suas pretensões de oferecer modelos mais avançados e evoluídos, ou os que podem ser frutos apenas de alguns momentos românticos da sua capacidade de sonhar, que ainda conserva.

7. Drª NELMA SARNEY (COORDENADORA)

da I JORNADA jURÍDICA MARANHENSE

“Não há Democracia sem Parlamentarismo livre”; diz o pensamento político do Senador José Sarney; não há encanto na beleza de São Luís se não houver o dedo em riste da poesia; dizemos, data venia, ao poeta José Sarney; não há histórias contadas com a segurança da intimidade, sem o Fogo dos Marimbondos, sem as Águas ao Norte sem o Mar e seu Dono.

Quando Moisés escreveu os mandamentos da Lei de Deus no Monte Sinai, Cristo havia inscrito na cruz da ressureição, a doutrina da fé e do Direito; Raças, povos, etnias que formaram a civilização, fizeram seu Código de Honra; Imperadores, Reis, Papas e Guerreiros escreveram com guerras e religião, o processo de evolução da Humanidade com a conquista dos direitos; Salomão fez a lógica da Justiça; Herodes e Átila, flagelaram o planeta com o tropel negro dos cavalos do medo; Os profetas rezaram pela eternidade da fé, que chegaria ao Direito e à Justiça; O Brasil Colonial e Imperial viveu a Majestade da Justiça Burguesa; O Brasil Republicano fez-se Democrata com as primeiras lições de Ruy Barbosa e Clovis Bevillaqua; o Presidente do Congresso Nacional; o Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministros, Desembargadores, Juízes Civis e Militares, Procuradores, Promotores, Advogados, Acadêmicos, trouxeram à I JORNADA JURÍDICA MARANHENSE, a palavra verídica que assume o entendimento da magistratura e da sociedade a respeito da renovação constitucional do Poder Judiciário.

A Nova Competência da Justiça Militar
RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA
Advogado em São Paulo
Mestrando em Direito Penal na FADUSP

Poucos assuntos despertam tão calorosos debates quanto o relativo à competência da Justiça Militar. Muito embora já fosse presente nos tempos de Roma, o conceito de Justiça Militar, confundido com o de foro privilegiado, causou, numa época mais recente, diversas manifestações contrárias à sua aplicação e mesmo quanto à sua própria existência.

O rígido tratamento previsto nos Artigos de Guerra do Conde Lippe1 bem como as observações de RUI quanto a verdadeiros crimes de lesa justiça ocorridos no processo Dreyfus (o qual ele acompanhou e relatou em suas Cartas da Inglaterra) trouxeram, à realidade nacional do século XIX, uma verdadeira cautela pelos ritos judiciais aplicáveis aos membros da caserna2 . Justificando sua perplexidade quanto ao julgamento do capitão francês, assim se manifestava BRUNO WEIL: “é coisa monstruosa e única na história da justiça moderna, justiça de gabinete da pior linhagem...”.3

Por um motivo ou por outro, percebe-se, atualmente, em diversos países, uma tendência em, senão se restringir, ao menos se contestar os foros militares. Exemplo claro disso, em terras européias, foi a extinção, em 1982, do Alto Tribunal das Forças Armadas francês, bem como dos Tribunais Permanentes dos Corpos de Tropa4 .

No Brasil, a situação tornou-se ainda mais conturbada quando, a partir dos últimos anos do século passado, e do primeiro deste, estendeu-se a aplicação da legislação militar aos membros da forças policiais estaduais, criando-se assim, os primórdios da Justiças Militares estaduais5 como hoje são conhecidas. Não previstas constitucionalmente, senão a partir da Carta Magna de 1946 (artigo 124, XII), sempre se contestou a competência destas para o julgamento dos milicianos6 .

Criada estava, assim, tormentosa situação, a qual as leis e os Tribunais ora entendiam dever ter maior, ora uma menor competência. A aparente solução dada, de um lado pela Emenda constitucional 7/77, e de outro pela Súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça, foi por muitos criticada. Ainda que agora com previsão constitucional (a qual se repetiu na Constituição de 1988, em seu artigo 125, parágrafos 3º e 4º), uma das mais freqüentes críticas diz respeito à competência das Justiças Militares estaduais para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, um aparente cerceamento à competência constitucional do Tribunal do Júri7 .

De uma forma ou de outra, atendendo a apelos daqueles que se digladiavam contra este foro especial, promulgou-se, a 7 de agosto de 1996, a Lei nº 9.299, a qual pretendeu dar solução ao aparente conflito das competências constitucionais. Modificou-se o próprio conceito de crime militar (inserido no artigo 9º do Código Penal Militar), excluindo, dessa forma, os crimes dolosos contra a vida praticados contra civis. Alterou-se também, o disposto no caput do artigo 82 do Código de Processo Penal Militar, além de fornecer-lhe um parágrafo segundo, até então inexistente. Assim, conforme a nova disposição legal em se tratando de crimes dolosos contra a vida praticados contra civis, após a realização de inquérito policial militar, realizado pela autoridade policial militar judiciária, deverá a Justiça especializada encaminhar os autos do inquérito à Justiça comum.

O que se fazer, entretanto, com os processos-crimes-militares já iniciados? A Lei nº 9.299/96 estabelece que deverão ser encaminhados à Justiça comum os autos de inquérito policial militar. Silenciou quanto aos processos já em curso. Deverão eles também ser remetidos à Justiça comum ou deverão permanecer na Justiça Castrense?

Poder-se-ia dizer que a regra estampada no art. 2º do Código de Processo Penal, consagrada pelo princípio do efeito imediato, a qual estabelece a imediata aplicação da lei processual, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, implicaria na sumária remessa dos autos de processo penal militar no estado em que se encontrem. Seria essa contudo, a real e devida forma de se aplicar o princípio do tempus regit actum? Seria esse o correto meio de transferência da competência de processos já em curso, de uma justiça à outra?

A Lei nº 9.299/96 é clara quando estabelece que devam ser remetidos à Justiça comum todos os inquéritos policiais militares a partir do advento da nova lei. Em princípio, não pretendeu ela estender sua aplicação aos processos já em tramitação.

Não se pretendeu, repita-se, mudar o andamento dos processos já em curso. Depois de recebida a denúncia no foro militar, por parte do juiz-auditor, iniciado está o processo penal militar, que guarda peculiaridades específicas e particulares, diversas, até mesmo em termos recursais, daquelas do processo penal comum. Nos crimes dolosos contra a vida, permite a lei castrense que o Tribunal de segunda instância reforme as penas estabelecidas em primeiro grau, quer aumentando-as, quer diminuindo-as, quer condenando os que haviam sido absolvidos, quer absolvendo os que haviam sido condenados, sendo que o mesmo não ocorre na Justiça comum. Vale dizer, o Tribunal de Justiça não é competente para rever decisões soberanas do Júri, enquanto que decisões do mesmo porte podem ser reformadas na Justiça Militar.

Que se dizer então, dos embargos infringentes interpostos após a Lei 9.299/96? E quanto aos embargos de declaração? Quem seria o responsável para apreciá-los? Sob que rito processual? Parece que, necessariamente, deveriam eles ser analisados e julgados conforme a lei processual segundo a qual se deu o julgamento inicial, ou seja, segundo a lei processual penal militar.

Hermeneuticamente, parece claro ter sido o objetivo do legislador evitar tais problemas, mencionando, assim, somente o envio de inquéritos policiais militares à Justiça comum. Outro destino seria dado aos processos já em curso: deveriam eles continuar sob a competência castrense8 . Isso se torna mais claro e evidente, quando se percebe que a natureza jurídica da Lei nº 9.299/96 é híbrida, não sendo ela pois, somente de caráter adjetivo, mas também substantivo.

Várias são os motivos para se admitir tal assertiva. É fato que, tendo-se modificado a definição penal militar de crime, tornando agora os crimes dolosos contra a vida praticados contra civil sujeitos à Justiça comum, isso implica em uma situação penalmente mais severa aos réus. A Lei nº 8.930 de 6 de setembro de 1994 incluiu, no rol dos crimes hediondos, os homicídios praticados em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e os homicídios qualificados. Assim, caso processos-crimes-militares, referentes a tais delitos, iniciados após a Lei 8.930/94, fossem remetidos à Justiça comum, isso implicaria na sua conseqüente qualificação como crime hediondo. Ocorre que inexiste, no âmbito castrense, a figura do crime hediondo. Assim, uma modificação de competência em processos já iniciados poder-se-ia consistir em uma novatio legis in pejus, acarretando sanções de caráter verdadeiramente penal que, até então, não eram previstas (como, por exemplo, a impossibilidade de anistia, graça, indulto, fiança ou liberdade provisória, bem como o necessário cumprimento da pena em regime fechado).

Outra causa para a adesão à assertiva em xeque, e com certeza esta com um caráter penal mais evidente, é representada por penas mais severas da legislação penal comum, para o homicídio doloso praticado contra pessoa menor de quatorze anos. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) previu, em seu artigo 263, nova redação ao artigo 121, parágrafo 4º, do Código Penal, aumentando-lhe a pena de um terço, caso fosse o crime praticado contra menor de quatorze anos. Nada dispôs, entretanto, quanto à lei penal militar. Continua ela aplicando penas, indiferentemente à idade da vítima. Caso venha a ocorrer assim, a transferência de competência das justiças quanto a um crime que se enquadre na situação acima mencionada, é flagrante o prejuízo que o réu virá a sofrer. Quid juris?

É regra de direito material o princípio da anterioridade, tipificado no artigo 1º do Código Penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege). Em outras palavras, configurado está o princípio da irretroatividade da lei penal. Este princípio, contudo, admite exceções, vez que isso só se aplica à lei mais severa que a anterior, pois a lei nova, desde que mais benigna (lex mitior) irá alcançar fato praticado antes de sua vigência. Nessa mesma linha de raciocínio, é de se perceber que, conforme expresso na Constituição Federal (artigo 5º, XL), não deverá a lei penal retroagir, salvo para beneficiar o réu. Em vindo à tona lei mais dura que a anterior (lex gravior), não alcançará ela fatos anteriormente praticados9 . Consagra-se assim, o princípio da ultratividade da lei mais benigna. Não seria pois, o caso de se entender que deve a lei penal militar, nas situações supra mencionadas, imbuir-se de um caráter de extratividade, não só em benefício dos réus, mas da própria Justiça?

O artigo 1º da Lei nº 9.299/96, alterou o conceito penal de crime militar. Aplicando-se o princípio da anterioridade da lei penal, como admitir-se que passem os crimes dolosos contra a vida praticados contra civil para a esfera da Justiça comum, onde, em termos penais e processuais, sejam eles mais duramente tratados? CARLOS MAXIMILIANO10 , versando quanto aos efeitos considerados mais benignos aos indiciados, era claro em afirmar que os critérios da aplicação benéfica (mitius) residem no interesse dos mesmos. Dentre estes, seria de se julgar mais branda a lei que atribuiu maiores benefícios aos réus11 .

Mesmo que se considerem as ocorrências dos crimes hediondos como puramente de direito adjetivo, seus reflexos no campo substantivo são perceptíveis. As penas mais espartanas do Código Penal comum após as alterações do Estatuto da Criança e do Adolescente, entretanto, não parecem deixar dúvidas quanto à proibição da migração à Justiça comum dos processos já instalados. Vê-se que, como o que ocorreu foi uma alteração em artigos penais e processuais da lei especial por parte da Lei 9.299/96, parece ter o legislador bem agido, tentando suprimir quaisquer dúvidas vindouras à publicação da lei.

Sem se entrar no conflituoso campo de defesa ou de ataque à Justiça castrense, torna-se necessária a indagação de como se proceder com os processos (militares) já iniciados. Ora, se fosse intenção da lei, pura e simplesmente, transferir todos os processos de crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis para a Justiça comum, assim teria sido mencionado na mudança praticada no artigo 82 do Código de Processo Penal Militar. Pelo contrário, previu-se somente o envio dos inquéritos ainda não transformados em processos.

Admitindo-se que a lei não deve conter palavras inúteis, outra não pode ser a orientação, além de se entender que devam, os atuais processos, ser julgados pela legislação penal e processual penal militar, sendo que os processos futuros deverão, estes sim, ser da competência da Justiça comum. A interpretação da lei penal, dá-se segundos os vários processos de Hermenêutica. Só se compreende, porém, os casos que ela especifica. Não se pode entendê-la por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimíveis ou lhes aplicar penas; não se conclui, por indução, de uma espécie criminal estabelecida para outra não expressa, embora ao juiz pareça ocorrer a segunda hipótese a mesma razão de punir verificada na primeira12 .

Não se pretende aqui impor posições, mas somente levantar considerações em busca de uma mais correta aplicação da lei penal. O debate deve ocorrer de forma desapaixonada, cabendo aos Tribunais superiores decidir a forma com que deve se dar a imperiosa restrição da competência da Justiça Militar. Deverão eles, apercebendo-se de todos os detalhes que envolvem a questão, pronunciar-se, dando, assim, a resposta do justo, mesmo que com isso se acabe contrariando posições políticas mais extremadas13 .

Alvo de infindáveis discussões, poucos são os que notam as filigranas do direito penal militar. Poucos são os que a ele dedicam estudo e observação. Muito mais falado do que conhecido, é de se mencionar aqui, por fim, a indagação proferida por LEITÃO DA SILVEIRA14 , quanto à real posição do direito penal militar frente ao complexo do horizonte jurídico: “será a lei penal militar instrumento da autoridade marcial, ou simplesmente a lei penal envolta em clâmide, escudo e casco?”.

1.Quanto às origens do Direito Penal Militar brasileiro, ver, entre outros, BANDEIRA, Esmeraldino. Direito, Justiça e Processo Militar. Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1919; CARPENTER, Luis. O Direito Penal brasileiro e o Direito Penal de outros povos cultos. Rio de Janeiro, Livraria Cruz Coutinho, 1914; COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime Militar, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1978; REICHARDT, H. Canabarro. Esbôço de uma História do Direito Militar Brasileiro. Rio de Janeiro, Jornal do Commercio - Rodrigues & C., 1947;

2. É de EVARISTO DE MORAES frase que ilustra a cautela mencionada. Em 1898, ao escrever contra os Artigos de Guerra, era ele contundente ao afirmar que, “incontestavelmente, é essa a tendência do espírito moderno: reduzir o arbítrio e a bruteza na legislação militar, aproximando-a da civil, o quanto possível”. MORAIS, Evaristo de, apud LOBO, Helio. Sabres e Togas: a autonomia judicante militar. Rio de Janeiro, |s.e.|, 1960, pg. 91.

3. WEIL, Bruno, apud SOARES DE MELLO, José. “Rui e a Questão Dreyfus”. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. LXII. São Paulo, 1968, pg. 86.

4. Ainda assim, é de se mencionar que a Justiça Militar é encontrada em quase todos os países do mundo, com algumas exceções, como Japão, Alemanha, Áustria. ROMEIRO, Jorge Alberto. “Proposta de Alteração da Lei de Organização Judiciária Militar da União e dos Estados”, in Anais do V Congresso Nacional da Justiça Militar. Florianópolis, |s.e.|, 1995, pg.67.

5. É de se destacar que, ainda que Conselhos Criminais, ou Conselhos de Guerra já fossem presentes em diversos Estados desde a metade do século XIX, não pertenciam eles, à organização judiciária nacional. Tratava-se de um julgamento praticamente administrativo, limitado inicialmente a crimes de deserção, podendo suas decisões ser revistas pelo Governador do Estado. História da Justiça Militar do Estado de São Paulo. São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1976, pg. 15; ASSIS, Jorge Cesar de. Justiça Militar Estadual. Curitiba, Juruá Editora, 1992; pg. 37; MORO, Mariante Hélio. Crônica da Brigada Militar Gaúcha. Porto Alegre, Imprensa Oficial Editora, 1972, pg. 371. Mesmo depois de criadas formalmente as Justiças Militares estaduais, só se pôs fim à questão com o advento da Constituição de 1934, a qual passou, finalmente, a tratar os juízes e os Tribunais militares como órgãos do Poder Judiciário.

6. Data de 30 de outubro de 1909 o primeiro habeas-corpus levado ao Supremo Tribunal Federal, contestando a aplicação das penas contidas no Código Penal Militar do Exército e da Armada aos membros das forças estaduais (H.C. nº 2773).

7. A esse respeito, é de se lembrar que “em certos casos, a competência constitucional do Tribunal do Júri pode cumular-se com a competência por prerrogativa de função, também constitucional. A linha da jurisprudência brasileira é correta: tratando-se de duas competências constitucionais, deve prevalecer garantia da prerrogativa por função, específica, sobre a genérica da instituição do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo, Malheiros Editores, 1993, pg. 51.

8. Não parece ter havido no caso, nem deslizes ou tropeços legislativos, muito menos redações apedeuticas. A mens legis é clara, bastando ter olhos de ver, para perceber-se seu verdadeiro sentido.

9. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, vol. 1. São Paulo, Editora Atlas, 1991, pg.58. Nesse sentido, ver também TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo, Editora Saraiva, 1991, pg. 30 e ss.

10. MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1955, pg. 295.

11. MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., pg. 297.

12. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1957, pg. 397.

13. Tudo conspira contra a independência do magistrado. Não só as pressões externas, materiais, diretas e indiretas, mas também aquelas que brotam do seu íntimo: as ambições muitas vezes irresistíveis; “Qu’importe qu’on ne puisse contraindre un juge si on a mille mouyens de le séduire’. Por isso a magistratura é, às vezes, comparada ao sacerdócio, pois também o magistrado deverá fugir das ambições materiais, deverá conter-se diante das seduções mundanas”. SILVA, Octacílio Paula. Ética do Magistrado à luz do direito comparado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, pg. 226.

14. SILVEIRA, Octávio Leitão da. Salgado Martins e o Direito Penal Militar. Ciência Penal, nº 3. São Paulo, Editora Convívio, 1975.

ERRATA

Na edição Nº 2 da Revista DIREITO MILITAR houve alguns erros o qual estamos informando a correção:

1) Página 11 - Título - o nome correto do autor da matéria é:
"GUALTER GODINHO"

2) Página 11 - Título correto é:
"INVESTIDURA MILITAR DA POLÍCIA DE ORDEM PÚBLICA OSTENSIVA"

3) Página 35 - Título - o nome correto do autor é :
"MARCIO LUIS CHILA FREYSLEBEN"

Âmbito da Admissibilidade das Interceptações Telefônicas: Crimes com Reclusão
LUIZ FLÁVIO GOMES
Juiz de Direito em São Paulo e Mestre em Direito Penal pela USP

Não será admitida a interceptação telefônica, diz o art. 2º, inc. III, da lei 9.296/96, “quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”. Os crimes, como regra geral, são punidos com pena de reclusão ou detenção e às vezes cumulativamente vem cominada a pena de multa; as contravenções são punidas com prisão simples ou multa. Embora o art. 2º, “caput”, utilize a expressão “infração penal”, é certo que o âmbito de admissibilidade da interceptação telefônica é muito menor do que parece. Não é qualquer infração penal que a autoriza. Em princípio, apenas e exclusivamente a punida com “reclusão”. No jogo do bicho, por exemplo, sendo contravenção, não é possível a interceptação.

Referindo-se a lei a “fato investigado”, uma vez mais, confere legitimidade à interpretação no sentido de que não existe entre nós a mínima possibilidade para a interceptação de prospecção, isto é, para averiguar, de forma genérica, se uma determinada pessoa estaria praticando algum crime em sua vida. Urge a existência de um fato precedente, fato ocorrido e que esteja sendo investigado (ou sobre o qual já se conta com indícios fortes e evidentes). Só existe interceptação pós-delitual, nunca pré-delitual. E não é qualquer fato que justifica a interceptação: impõe-se que “constitua infração penal”, é dizer, única e exclusivamente os fatos típicos, descritos em lei previamente, é que autorizam a medida cautelar. Pouco importa se o delito vem descrito no Código Penal ou em Lei Especial (Código Penal Militar, por exemplo): o relevante é a pena cominada, pena em abstrato máxima. A pena máxima cominada, destarte, é a que delimita o âmbito de admissibilidade da interceptação telefônica.

Não interessa, de outro lado, se a infração é da competência da justiça comum ou especial (militar, eleitoral). Irrelevante, ademais, se a ação penal é pública ou privada (alguns crimes sexuais, por exemplo). O que conta é a pena máxima cominada. Na hipótese de crime de responsabilidade (lei 1.079/50, Decreto-lei 201/67 etc.), a sanção prevista é o “impeachment” (perda do cargo). Consoante Mirabete 1 , não caberia a interceptação telefônica nessas infrações, em virtude da sanção cominada. Há entendimento contrário, externado por Lênio Luiz Streck 2 , sob o fundamento de que a lei visa exatamente punir a macro-criminalidade, a criminalidade do colarinho branco, organizada etc. Penso que a solução melhor seria uma postura intermediária: os crimes de responsabilidade, em geral, também estão descritos e são punidos pelo direito comum (v. lei 1.079/50, art. 3º). O processo por crime de responsabilidade, aliás, não impede o processo comum. Sendo assim, se o crime de responsabilidade corresponde a uma infração comum punida com reclusão, não existiria nenhum obstáculo para a decretação da interceptação telefônica. Porque respeitada a proporcionalidade. Não é uma infração qualquer que admite tal medida cautelar.

O legislador, com o escopo de dar um conteúdo efetivo ao princípio da proporcionalidade, selecionou os crimes punidos em abstrato com reclusão como o âmbito de incidência da lei 9.296/96. Não é demais recordar que o referido princípio tanto está presente (ou deve estar) no instante da feitura da lei, como no da sua aplicação e execução. Em todo momento a medida restritiva de um direito fundamental deve ter a medida do justo. Consoante a imagem do Poder Legislativo, a interceptação telefônica num crime punido com reclusão seria proporcional à ingerência excepcional na intimidade das comunicações. Como veremos logo abaixo, o critério eleito pode não ser considerado o melhor. Mas é certo que foi establecido esse parâmetro.

Damásio E. de Jesus 3 , com inteira razão, critica o critério legal pela “extensão e limitação”: quanto à primeira, porque literalmente seria cabível interceptação telefônica em qualquer infração punida com reclusão, o que muitas vezes constituirá um exagero; no que concerne à limitação, cabe lembrar que alguns crimes não punidos com reclusão bem que, por natureza, ensejariam a interceptação, como é o caso de ameaça, crimes contra a honra cometidos por telefone etc.

Em relação à doutrina estrangeira sempre houve a preocupação de se salientar o cabimento da interceptação exclusivamente “nos delitos graves”, porque somente eles podem tolerar essa ingerência na intimidade alheia 4 . O mais comum, em termos de direito comparado, é a adoção de um elenco de crimes que comportam a interceptação 5 . Já o critério do “quantum da pena” é criticável, porque resulta exageradamente permissivo 6 . Como bem destacou Antonio Magalhães Gomes Filho 7 , certamente “não pretendeu a Constituição outorgar uma “carta branca” para que o legislador ordinário autorizasse o seu emprego na apuração de “todos os crimes” punidos com reclusão, como faz o art. 2º, inc. III, da Lei 9.296/96”. Urge, destarte, muito cuidado do juiz no momento de aplicar a lei. Por força do princípio da proporcionalidade impõe-se que seja criterioso, cauteloso, pois do contrário irá distanciar-se das diretrizes impostas pelo constituinte 8 .

A forma abrangente seguida pelo legislador, adverte Antonio Scarance Fernandes 9 , é perigosa, podendo dar margem a abusos, sem o resultado positivo de melhoria na colheita de elementos de investigação ou de prova. Não seria o caso de se afirmar que a fórmula legal seja inconstitucional, porém, a aplicação da lei pode sê-lo. Se o juiz não contrabalançar os valores em jogo, é dizer, se autorizar a interceptação em qualquer crime punido com reclusão, pode incorrer numa aplicação inconstitucional da lei, sendo passível sua decisão de questionamento (e alegação de nulidade). Há necessidade, portanto, como bem enfatizou Vicente Greco Filho 10 , “de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos: não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor”.

Seria absurdo, lembra Alfonso Serrano Maíllo 11 , a ingerência na intimidade de uma pessoa por infração penal de escassa transcendência ou escassa entidade”. A proporcionalidade, diz Antonio Pablo Rives Seva 12 , “supõe que exista uma correlação entre a medida, sua duração e sua extensão e as circunstâncias do caso, especialmente a natureza do delito, sua gravidade e sua própria transcendência social. Neste sentido, de acordo com uma interpretação teleológica do sistema...deve-se ter em conta que somente os delitos graves podem dar lugar a uma interceptação telefônica e só pelo tempo indispensável, dentro do âmbito espacial que se considere necessário”.

No direito espanhol, parecido com o nosso, a lei não estabelece um catálogo de delitos que admite a interceptação telefônica, apesar da recomendação do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (v. casos Huvig e Kruslin, de 24.04.90). Em virtude disso, tanto a doutrina como a jurisprudência chamam atenção para a necessidade da estrita observância da proporcionalidade. Sara Aragoneses Martinez 13 , por exemplo, em lição muito adequada, mutatis mutandis, para nós, diz: “Como o CPP não estabelece um catálogo dos delitos suscetíveis de investigação por tais meios, pode-se ter em conta o critério da Sentença de 18 de junho de 1992 [Tribunal Supremo], segundo o qual ‘somente os delitos graves podem tolerar essa ingerência’, devendo o juiz proceder de acordo com uma interpretação restritiva, deferindo a medida quando não haja outros meios eficazes para a investigação menos gravosos para os direitos fundamentais”.

* Artigo extraído do livro “Direito à intimidade e interceptação telefônica”, que será publicado em breve pela Editora Revista dos Tribunais.

1 V. “A interceptação de conversações telefônicas e os ilícitos penais”, em Enfoque Jurídico, TRF 1ª Região, n. 01, agosto/96, p. 3.

2 V. “Escuta telefônica e os direitos fundamentais”, em Revista Jurídica, n. 228, outubro de 1996, Ed. Síntese, Porto Alegre, págs. 10/11.

3 V. “Interceptação de comunicações telefônicas” (artigo inédito).

4 V. Enrique RUIZ VADILLO, “Escucha telefônica”(Caso Naseiro), p. 910. V. ainda: Jaime VEGAS TORRES, Presuncion de inocencia, Madri, , p. 393 e nota 377.

5 Isso é exatamente o que ocorre na Suiça, Dinamarca, Suécia etc., consoante Raúl CERVINI, “Anotaciones: ., p. 5 (artigo inédito). Na Itália o sistema é misto: rol de crimes e gravidade. Na Espanha a interceptação telefônica só depende da gravidade da infração, a ser valorada pelo juiz.

6 V. Raúl CERVINI, “Anotaciones”., cit., p. 6.

7 V. Boletim IBCCrim n. 45, p. 14.

8 V. Maria Lucia KARAM, “Interceptação de comunicações”, Enfoque Jurídico n.1, cit., p. 5.

9 V. “A lei de interceptação”, Justiça Penal, n. 4, RT, SP, 1996, p. 57.

10 V. Interceptação telefônica, Saraiva, SP, 1996, p. 15.

11 Cfr. “Valor de las escuchas”, RBCCrim n. 15, p. 15.

12 “La prueba en el processo penal.. Apuntes Jurisprudenciales”, em Actualidad Penal n. 32/4, Madri, p. 556.

13 Derecho Procesal Penal, obra coletiva, Centro de Estudios Ramon Areces, 2ª ed., 1995, p. 379.

Inconstitucionalidade da " Lei Hélio Bicudo "

Fernando Ferrari de Lima*  e  Walter Waltemberg Silva Júnior**

Festejam, ainda agora, todos os compromissados com a reformulação legislativa decorrente da redemocratização do país, recente modificação na redação de dispositivos penais e processuais militares.

Comemoram, ao que dizem, a alteração de competência no âmbito da Justiça Militar estadual, remetendo-se à Justiça Comum os casos que encerram crimes dolosos contra a vida.

Não vemos razão para tamanha euforia.

A questão da competência da justiça Militar estadual está “estritamente estabelecida na Constituição Federal em função da sua característica de Juízo especializado”.1 A criação da Justiça Militar vem autorizada pela Constituição Federal nos termos do art. 125, § 3º, com a competência fixada no § 4º do mesmo artigo, assim elaborado:

“§ 4º, Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.”

Esta definição legal do que seja crime militar restou estabelecida no art. 9º do Decreto-Lei nº 1001/69, que com a alteração determinada pela Lei nº 9299/96, passou a vigorar nestes termos:

“Art. 9º ............................

Parágrafo único. Os crimes de que trata esse artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça Comum.”

Se é assim, logo se vê que lei federal estabeleceu regra de competência que contraria disposição constitucional, decorrendo daí o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo apontado.

Não se argumenta que a lei não poderia alterar o art. 9º do Decreto-lei em comento para excluir da definição legal do que seja crime militar os crimes dolosos contra a vida. O que se viu, ao contrário, foi que o legislador federal, contrariando norma constitucional expressa, manteve os crimes dolosos contra a vida no rol dos crimes militares, nas situações que aponta, alterando apenas a competência para processo e julgamento, agora atribuída à justiça Comum.

Sobre o tema, leciona José Afonso da Silva:

“A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar. mas a Constituição já determina que a ela compele processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Vale dizer, portanto, que a lei nada mais pode fazer, quanto à competência, que repetir e desdobrar esse núcleo de competência já constitucionalmente estabelecido: processar e julgar os crimes militares.”

Conclui-se pela inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 9º do Decreto-lei nº 1001/69, com a redação que lhe deu o artigo primeiro da Lei nº 9299/96. Pelas mesmas razões, a inconstitucionalidade apontada atinge também o art. 82 caput e § 2º do Decreto-lei 1002/69. µ

* Promotor de Justiça Militar em Rondônia

** Juiz-Auditor Militar do Estado de Rondônia

Prisão para Averiguações uma Necessidade Indiscutível
LUIZ ALBERTO MORO CAVALCANTE
Juiz-Auditor Substituto da Justiça
Militar do Estado de São Paulo

De há muito se discute sobre a legalidade e legitimidade das prisões de pessoas suspeitas efetuadas pela polícia para averiguações. Em regra a pessoa suspeita é conduzida para uma delegacia de polícia, local onde passa por uma triagem e, ao depois, em não havendo estado de flagrância delitiva ou mandado de prisão contra ela, é liberada. Caso contrário, é autuada e/ou recolhido ao xadrez, conforme a lei.

Para enfocar a questão com clareza é necessário apreciar o que diz a Constituição Federal a respeito da prisão: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. (art. 5º, “LXI”, da CF). Pois bem, o que significa ser preso?... Coloca-se esta questão porque já se ouviu muitas pessoas dizerem que quem efetua a prisão é a autoridade policial e que os policiais militares ou os investigadores de polícia são meros condutores. Portanto, é imprescindível saber-se quando se inicia a prisão, se no momento em que a pessoa é privada de seu direito de ir e vir, ainda que no local da abordagem, ou quando ela é encarcerada por determinação da autoridade policial.

A própria Constituição Federal permite, numa interpretação sistemática, obter-se, sem sombra de dúvidas, a resposta a tal questão. Diz no seu art. 5º, “LXIII”: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistência da família e de advogado”. Ora, sabe-se que o auto de prisão em flagrante delito só tem validade se o inciso “LXIII” for observado antes de sua lavratura. Pois de nada adianta dar a pessoa o direito de ficar calada depois do seu interrogatório. Haveria de se dar antes. Da mesma forma a assistência da família e de advogado. Daí conclui-se que a palavra preso refere-se àquele que está impedido de mover-se livremente, isto é, aquele que está privado do seu direito de locomoção. Mas tem mais, diz o inciso “LXIII”, do art. 5º, da C.F.: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Donde se conclui que o fato da autoridade policial lavrar o auto, expedir a nota de culpa e determinar o encarceramento da pessoa não é ato inicial de efetuar a prisão, mas apenas formalidades legais. O ato de prisão foi praticado pelo condutor, que pode ser de qualquer pessoa do povo ou as autoridades policiais e seus agentes (art. 301 do CPP).

Tem-se, pois, que a expressão preso foi utilizada pela Constituição no seu sentido mais amplo, qual seja: “Ninguém será privado do seu direito de ir e vir, de permanecer, de estar... mesmo que temporariamente - senão em flagrante delito ou...”. Assim sendo, pergunta-se: E o suspeito que foi conduzido contra sua vontade pelo policial militar até a delegacia de polícia, e lá, após nada se constatar contra ele, foi liberado. Será que ele ficou preso durante o tempo necessário para a averiguação? É evidente que sim, pois embora nada tivesse sido formalizado legalmente, de fato ele ficou cerceado do seu direito de locomoção - foi contra a sua vontade e na delegacia permaneceu contra a sua vontade. Esta é a tão falada prisão para averiguações.

Dir-se-á: “Mas, então, a prisão para averiguação é vedada pela Constituição Brasileira e como tal, a polícia não pode efetuá-la”. Sim. Mas... para que serve a polícia? Veja-se o exemplo: “Moradores de um bairro residencial, preocupados com os constantes crimes contra o patrimônio ali praticados, telefonam para a polícia porque viram dois indivíduos desconhecidos perambulando pelo bairro à noite. A polícia comparece no local e os aborda, entretanto, nada constata que possa justificar uma prisão em flagrante; eles não têm documentos - ou até têm, isto acaba sendo indiferente pois é tão fácil obter-se um documento falso - e contam uma história que não justifica a estada deles ali”. Pois bem, a polícia não tem conhecimento de mandado de prisão contra eles.

E daí? O que fazer? Talvez houvesse quem sugerisse que a polícia devesse acordar todos no bairro, fazer uma reunião e dizer que a Constituição Brasileira não permite a prisão para averiguações... Ora! É esta a polícia que a sociedade quer? É esta a polícia que a sociedade necessita? E se a polícia vai embora deixando os dois suspeitos no bairro? Os moradores vão entender? É evidente que não; e se houver um furto naquela noite no bairro, certamente vão pensar que a polícia tem participação. É preciso encarar o problema com seriedade e buscar soluções concretas e plausíveis que objetivem atender o bem comum.

Se a polícia não dispõe de recursos para esclarecer a situação de fundada suspeita no local da abordagem não seria legítimo que o direito lhe subtraísse tal possibilidade (o ideal seria que cada policial tivesse um equipamento eficiente que pudesse identificar a pessoa em frações de minuto através das impressões digitais. A pessoa colocaria o dedo no aparelho e a polícia saberia se era caso de prisão). Aqui a expressão legítimo está empregada no sentido democrático - que se adapta aos interesses do povo. Sabe-se que a legitimidade está fundada no direito, na razão ou na Justiça. Ora! Não pode a polícia trabalhar com as mãos atadas e, em consequência, deixar de atender os interesses e os anseios da comunidade, causando, destarte, prejuízo ao bem comum e a paz social.

Por outro lado, existe, em muitas pessoas, o temor da Constituição Federal admitir a prisão para averiguações. Argumentam que se com a vedação constitucional a polícia efetua numerosas prisões, com a permissão, então, as pessoas ficariam sujeitas aos arbítrios das autoridades policiais e seus agentes, que com a justificativa meramente subjetiva da “fundada suspeita” tirariam a tranquilidade de todos - a pessoa andaria na rua com medo de ser presa e se um policial olhasse para ela ficaria preocupada e com “cara de suspeita”.

Ocorre, porém, que a expressão “fundada suspeita” não fica ao livre arbítrio da polícia. É, pois, necessário que esteja apoiada em boas razões, sendo, por isto, proibidas as discriminações de qualquer natureza (ninguém é suspeito porque é negro, pobre, feio, carrancudo, veste-se mal, bebe, etc). Às vezes uma pessoa bem vestida e de boa aparência transmite boas razões de que é um indivíduo que inspira desconfiança - suspeito.

As ações de alguns poucos policiais não pode jogar por terra todo o trabalho da polícia. É necessário extirpar os maus policiais, e aprimorar os demais. E nesta empreitada sabe-se que a polícia não mede esforços.

O tirocínio policial para a indentificação de uma situação de fundada suspeita há que ser regido por critérios técnicos que ilidam as razões de natureza discriminatórias ou meramente pessoais, pois, é inconcebível que entre dezenas de policiais devidamente preparados, apenas um destes veja num indivíduo uma atitude suspeita. Ora, todos têm a mesma visão, as mesmas informações e os mesmos conhecimentos profissionais, então, porque para apenas um deles a pessoa é vista como suspeita? Isto tira a tranqülidade das pessoas de bem. O ideal seria que todo policial quando questionado - em juízo, no quartel ou na delegacia de polícia - a respeito dos motivos que o levaram a prender alguém para averiguações, demonstrasse para a autoridade que agiu com critérios técnicos de tal sorte que qualquer outro policial de preparo mediano - não precisa ter o tirocínio policial tão aguçado, pois, sabe-se que tem policial que “vê tudo”, como tem o que não vê e também não quer ver - no seu lugar faria a mesma coisa.

O policial deve ter em mente que a prova que ele obtiver numa abordagem motivada por razões discriminatórias, poderá ter a sua validade questionada em juízo, pois o art. 5º, inciso “LVI”, da C.F. diz: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. E o inciso “XLI”, do art. 5º, da C.F. diz: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

Da mesma forma, o policial deve estar consciente de que o suspeito só poderá ficar cerceado no seu direito de locomoção pelo tempo estritamente necessário para a triagem. Assim sendo, constitui abuso ficar dando voltas com a viatura ao invés de ir direto para a delegacia. E, uma vez nesta, é mister tratar a ocorrência com prioridade - não se pode trancafiar a pessoa numa cela e deixar para depois. Como ilustração destaca-se “A indevida retenção dos ofendidos por mais de doze horas, a pretexto “prestar esclarecimentos”, cabalmente provada nos autos, enquadra-se na figura típica do art. 3º, “a”, da Lei 4.898, de 9/12/65, que dispõe: “Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a)- à liberdade de locomoção” (TACRIM - SP - Ap. Crim. Rel. Juiz Albano Nogueira - JUTACRIM 71/387).

Em a polícia agindo com critérios estritamente técnicos, sepultando de vez as razões discriminatórias ou meramente pessoais, não há porque temer uma mudança na Constituição Federal acrescentando ao inciso “LXI”, do art. 5º: “ninguém será preso... salvo nos casos de transgressão militar, crime propriamente militar, ou fundada suspeita, definidos em lei”. E a lei estabeleceria rígidos critérios objetivando o bem comum, sem tirar, obviamente, a tranqüilidade das pessoas no dia-a-dia. Em caso de abuso a Justiça está aí para processar e punir.

Enquanto isso não acontecer é evidente que a polícia vai continuar a prender pessoas suspeitas para averigüações, pois tem o dever de agir de acordo com o interesse social, zelando pela segurança social e buscando, destarte, cumprir asua missão para que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil sejam atingidos e mantidos, principalmente o do inciso “IV”, do art. 3º da C.F., que diz: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

A ação da polícia, neste mister, vai estar amparada em decisões já firmadas pela jurisprudência no sentido de que serão legítimas as prisões para averigüações, quando feitas em atendimento ao interesse social e desprovidas de abusos - “Sempre que haja motivo razoável para a detenção indivíduos em situação suspeita ou irregular não há como divisar-se nessa conduta, que contém dentro do chamado “poder de polícia”, qualquer abuso de autoridade” (TACRIM - SP - Ap. Crim. - Relator Juiz Valentim Silva - JUTACRIM 44/408). Em que pese haver decisões em sentido contrário como esta: “Sempre que se tolhe a liberdade de locomoção de alguém, sem que este seja preso em flagrante delito ou sem mandado regular de autoridade competente, fica configurado o delito de abuso de autoridade”. (TACRIM - SP - Ap. Crim. - Relator Juiz Nelson Schievari - JUTACRIM 71/301).

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O Código Penal Militar, esse Grande Desconhecido
JORGE ALBERTO ROMEIRO
Ministro Aposentado do Superior Tribunal Militar, Professor, aposentado, da Faculdade de Direito da UFRG e Membro Titular da Academia Brasileira de Letras Jurídicas

1. O saudoso Professor LUIZ FREDERICO SÁUERBRONN CÁRPENTER1 , meu professor de Direito Judiciário Penal na antiga Faculdade de Direito da Universidade do Brasil, definiu, com rara felicidade, os crimes propriamente Militares: “Os crimes propriamente militares não são delitos militares, são contravenções à disciplina militar.”

2. E por serem delitos de criação artificial política, só dizendo respeito à disciplina militar, infrações específicas, estatutárias, puras, funcionais ou de serviço, que diversamente dos crimes comuns, não ofendem os direitos naturais do homem, não são um mal em si (mala in se, malum quia malum), mas um mal porque proibido (malum quia proibita, malum quia vetitum), não lesam um interesse geral da humanidade, não sendo, assim, passíveis de extradição, repelidos como crimina ius gentium pelo Direito Internacional Público, nem, por tudo isso, considerados, para o efeito de reincidência, com os crimes comuns (art. 64, II, do Código Penal comum), deles não se têm ocupado os nossos penalistas, mais voltados, hoje em dia, para o estudo da Criminologia, a ponto de serem relegados os crimes em questão até ao olvido dos legisladores pátrios, com graves conseqüências, como se verá em seguida.

3. Mirando a descongestionar nosso sistema penitenciário, que assola a execução penal, a jurisprudência de nossa justiça comum, dando realce ao princípio de oportunidade da ação penal, vem enfatizando o princípio da insignificância, dele derivado, como excludente da tipicidade penal.

4. Consiste esse princípio na proposição política-criminal da necessidade de descriminação de condutas, que embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante, os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.

5. Expressa o princípio, no campo do direito penal, o brocardo, muito difundido, do direito romano De minimis non curat praetor.

6. O tipo penal pressupõe um perigo social no comportamento do autor do crime. Quando inexista este perigo, não valeria o referido tipo. É, entre outras, a teoria da adequação social do tipo (Socialadaquänz), formulada por WEISEL, transformada em regra de hermenêutica.

7. Em recente livro, intitulado “O Princípio da Insignificância como Excludente de Tipicidade no Direito Penal”, editado pela Livraria Saraiva em 1994, CARLOS VICO MAÑAS, Procurador do Estado de São Paulo e Professor de Direito Penal, disserta sobre o referido princípio, procurando justificá-lo doutrinariamente, focalizando-o na legislação penal comparada e transcrevendo mais de uma dezena de ementas de acórdãos de tribunais paulistas e uma da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal sobre sua aplicação em crimes de pequena monta, como furtos e lesões corporais leves. Não faz, entretanto, qualquer alusão ao Código Penal Militar, pioneiro em nosso país, desde 1969, em tratar do moderno festejado princípio em texto legal.

8. Com essa sua omissão faz crer o autor ilustre que, no Brasil, só o direito costumeiro, que os juristas germânicos denominam ungeschriebenes Recht, direito não escrito, tem cuidado do assunto, através da jurisprudência (usus fori).

É o desconhecimento total do Código Penal Militar, que com este artigo pretendemos demonstrar.

9. Nosso estatuto penal castrense contém vários artigos sobre o princípio e sua aplicação quando, sendo primário o agente, se trate de coisas de pequeno valor, nos crimes de furto (art. 240, § 1º), apropriação indébita (art. 250), receptação (art. 254, parágrafo único) e outros mais, como lesões levíssimas (art. 209, §6º), etc. O Código PenalExtorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, no art. 244, caput e seus § § 1º, 2º e 3º; o de estupro, no art. 232; o de atentado violento ao pudor, no art. 233; o de epidemia com resultado morte, no art. 292, § 1º; o de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, no art. 293, § 2º; e o de genocídio, no art. 208 e seu parágrafo único. São os chamados crimes impropriamente militares, que se diferenciam dos crimes propriamente militares (deserção, insubmissão, motim, revolta, cobardia, etc.), porque, ao contrário destes, figuram também no Código Penal e leis penais comuns.

Contudo, o art. 1º da Lei nº 8.072, de 1990, como vimos, só definiu como crimes hediondos os tipificados no Código Penal comum e na Lei nº 2.889, de 1956, por ele aludidos, e não os que indicamos, tipificados, por forma igual, no Código Penal Militar, que não podem, por esse motivo, ser considerados crimes hediondos, com suas gravosas conseqüências.Militar confere, expressamente, ao poder discricionário do juiz a faculdade, entre outras alternativas, de “considerar a infração como disciplinar” e absolver o agente, remetendo o processo para a autoridade administrativa militar, que procederá como lhe parecer melhor, condenando ou absolvendo o agente, por falta disciplinar. Estão fora das atribuições do juiz militar as infrações dos regulamentos disciplinares (art. 20 do CPM).

10. Mas não somente nossos penalistas afeitos ao direito penal comum desconhecem o Código Penal Militar. A própria justiça militar, pelo menos até nosso ingresso no Superior Tribunal Militar, em 1979, identificava o princípio da insignificância, expresso no Código Penal Militar, com o perdão judicial, cujo nomem iuris ele silenciou, apesar de tratar-se de institutos jurídicos totalmente diferentes, como esclarecemos ali.

11. No perdão judicial a não aplicação da pena não resulta de uma sentença absolutória, mas extintiva da punibilidade. O princípio da insignificância exclui a tipicidade penal, descrimina. No perdão judicial o crime permanece intacto, deixando apenas de ser punido. A sentença concessiva do perdão judicial deve dizer que o perdoado é considerado culpado, mas isento de pena (Der Angeklagte wird für schuldig, aberfür straffrei erklärt)2 , não tendo especialmente lugar nenhuma anotação no registro de seus antecedentes penais (insbesondere findet Keine Registereintragung statt)3 .

12. O fundamento do perdão judicial não é o mesmo do princípio da insignificância, - o bagatellsachen do direito penal alemão - são vários, como a existência de fatos delituosos sumamente leves, para os quais a própria pena mínima, prevista pela lei, é demasiada4 , ou cuja punição desagrada a consciência popular5 .

13. Comportam o perdão judicial, no direito penal comum os crimes de adultério “se havia cessado a vida em comum dos cônjuges” (art. 240, § 4º, do CP); de injúria “quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria” e “no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria (art. 140, § 1º, I e II); de lesão e homicídio culposos “se as conseqüências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária (arts. 121, § 5º, e 129, §8º, do CP, acrescidos pela Lei nº 6.416, de 24/05/77); e outros mais.

No Código Penal Militar só o crime de receptação culposa (art. 255, parágrafo único) admite o perdão judicial, sem qualquer alusão ao nomen iuris do instituto. O juiz não considera a infração como disciplinar, absolvendo o receptado, deixa apenas, “de aplica a pena”, pela extinção da punibilidade do crime.

14. Por não diferenciar o perdão judicial do princípio da insignificância, acreditamos haver o legislador militar deixado de registrar na Exposição de Motivos do CPM, o pioneirismo deste em focalizar em texto legal o importante princípio descriminante no direito pátrio.

15. A propósito, não seria demais expormos, nesta oportunidade, nossa inteira repulsa à recente e lamentável jurisprudência do STM no sentido de negar aplicação ao princípio da insignificância no caso de lesões culposas levíssimas, com o equívoco fundamento doutrinário alienígena de que “o elemento decisivo do fato culposo reside no desvalor da ação e não no resultado”6 . Tão exótica e esdrúxula doutrina, nada tem a ver com aplicação princípio da insignificância no Brasil.

Como se lê na Exposição de Motivos do CPM (nº 17), “entre os crimes de lesão corporal, incluiu-se o de lesão levíssima, a qual segundo o ensino da vivência militar, pode ser desclassificada pelo juiz para infração disciplinar, poupando-se, em tal caso, o pesado encargo de um processo penal para fato de tão pequena monta.”

Não distingue o Código entre lesões corporais dolosas e culposas levíssimas para efeito de aplicação do focado princípio, sendo que a malsinada jurisprudência desvirtua até a principal finalidade do princípio, que é o de esvaziar as cadeias, ou, como acentua a Exposição de Motivos evitar “o pesado encargo de um processo penal para fato de tão pequena monta.”

Demais a impugnada jurisprudência beneficia injustamente os agentes de lesões dolosas em detrimento dos de lesões culposas, bem menos graves, quebrando a gloriosa tradição de liberalismo de nossa justiça penal militar.

Nem se argumente que o nosso Estatuto Penal Castrense encampou em sua sistemática, (nunca cogitada, aliás, pelo açodamento com que foi elaborado e publicado o Código), tão repulsiva doutrina alienígena, como aconteceu com a adotada para o crime continuado, localizando o § que trata de lesões levíssimas no art. 209, que só cuida de lesões dolosas (argumento pro sujecta material). Dito dispositivo focaliza também lesões culposas, como se verifica de seu § 3º. Nada existe em nosso ius positum que justifique a adoção de tão esdrúxula e enigmática doutrina na conceituação do princípio da insignificância. Nem as alienígenas teorias normativas da culpabilidade estruturaram nosso Código de 1969, sendo a tradicional teoria psicológica da culpabilidade que o rege.

A recente jurisprudência do SM coloca ainda os acusados de crimes culposos na justiça militar em situação de inferioridade aos da justiça comum, estabelecendo distinções inexistente e proibidas pelo nosso direito penal para a aplicação do princípio da insignificância, como se verifica das ementas dos acórdãos abaixo transcritos, sendo o primeiro deles de nossa mais alta Corte de Justiça:

A) Lesão corporal - Acidente de trânsito - Princípio da insignificância - Crime não configurado: Se a lesão corporal (pequena equimose), decorrente de acidente de trânsito, é de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois, - há impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando as Varas Criminais, geralmente tão oneradas (STF - RHC 66.869-1 - 2ª T - j. 6/12/98 - Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO);

B) Lesões leves - Atropelamento - Laudo de exame de corpo delito perfeito - Atipicidade: Se a lesão foi considerada de pequena monta, afastada a tipicidade, há de se aplicar o princípio da insignificância (TACrim SP - Rel. RICARDO ANDREUCCI - AC JTACRIM. 75/307);

C) Lesão corporal culposa - Atropelamento - Ligeira Hiperemia - Fato atípico: As lesões eritematosas, consistentes em simples rubores de pele por não comprometerem anatômica, fisiológica ou mentalmente o corpo humano. A regra de minibus non curat pretor orienta também o legislador, que não eleva à categoria de crime a conduta sem nenhuma expressão, de resultado insignificante (TACrimSP) - Ac - Rel. DUARTE BUSANA - JTACRIM. 74/376).

Como, aliás, bem arremata CARLOS VICO MAÑAS a citação da jurisprudência que arrola em seu citado livro: “Vale lembrar, no entanto, que o princípio é passível de reconhecimento em qualquer espécie de crime: material, formal ou de mera atividade, comissivo ou omissivo, doloso ou CULPOSO, respeitando-se sempre o critério normativo da nocividade social.”

Não seria demais acentuar que, com a ampla aplicação do princípio da insignificância pela jurisprudência de nossos tribunais civis, o agente, quando civil ou co-autor de crime militar de lesões levíssimas, deve ser simplesmente absolvido, pois não se tratando de militar, não há como o juiz considerar primeiramente a infração como disciplinar.

16. O perdão judicial, que, como acima esclarecido, não se confunde com o princípio da insignificância e que o CP comum admite para a lesão culposa na hipótese de as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária (art. 129, § 8º), não tem aplicação a igual lesão do CPM, apesar de crime acidental ou impropriamente militar, conforme, por maioria de votos, decidiu, com acerto, o acórdão do STM de 13/12/95, proferido na Apel. nº 47.491-9-AM, do qual foram, respectivamente, relator e revisor, os ministros Dr. PAULO CASAR CATALDO e Gen Ex LUIZ GUILHERME DE FREITAS COUTINHO (DJU de 11/3/96, pag. 6.808).

Um único caso de perdão judicial, como já dito acima, acolhe o nosso Estatuto Penal Castrense, o previsto pelo parágrafo único do art. 225, para a receptação culposa.

17. Outra injusta omissão que se faz ao Código Penal Militar é com referência às Medidas de Segurança.

Foi o nosso Código Penal Militar que, num avanço doutrinário incalculável, revolucionou nosso direito positivo nessa matéria, abolindo o critério dualista, que substituiu pelo monista ou utilitarista, o chamado sistema vicariante, segundo o qual não existe diferença essencial entre pena e medida de segurança detentiva, extinguindo o desacreditado sistema, muito em moda na época, dos dois trilhos ou duplo binário (doppio binario, dual track, Zweispurigheit), pelo qual eram impostas, cumulativa e sucessivamente, penas e medidas de segurança detentivas a criminosos imputáveis e semi-imputáveis.

Este fato, historicamente relevante, não está registrado em lugar nenhum. A exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal comum (Lei nº 7.209, de 11/7/84), que, quatorze anos depois, reestruturou, no direito penal comum, as medidas de segurança detentivas nos moldes do Código Penal Militar, nem o refere, dando a entender que, no Brasil, nada a respeito do que fizera já existia antes (item 87).

A Exposição de Motivos do próprio Código Penal Militar, por incrível que pareça, não refere sequer à reformulação doutrinariamente avançada que ele empreendera no instituto das medidas de segurança.

Aqui, como já o fizemos antes em nosso recente “Curso de Direito Penal Militar (Parte Geral)”, deixamos o registro enfático do referido importante empreendimento histórico do Código Penal Militar, esse grande desconhecido, com relação às medidas de segurança, no direito penal brasileiro.

18. O Legislador da Lei nº 8.069, de 13/07/90, que “dispõe sobre o ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, e dá outras providências”, simplesmente ignorou a existência no texto do Código Penal Militar dos crimes impropriamente militares de homicídio doloso (art. 205), lesões corporais (art. 209) e maus tratos (art. 313), que podem ser praticados, em lugar sujeito à administração militar, contra menores de quatorze anos, exacerbando de um terço somente as penas desses crimes quando previstos pelo Decreto-Lei nº 2.849, de 7/12/40, que é o Código Penal comum, cujos artigos 121, 129 e 136, expressamente, alterou para o dito fim, em seu art. 263, atentando evidentemente contra o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput).

19. Onde a desconsideração do Código Penal Militar pelos nossos legisladores penais atingiu, entretanto, o seu clímax, foi quando, na forma do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, a Lei nº 8.072, de 25/6/90, definiu os crimes hediondos que, com os da prática da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e do terrorismo, passaram a ser inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia.

Eis como a mencionada Lei define os crimes hediondos em seu art. 1º: - “São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus § § 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificada pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889, de 1º de outubro de 1956) tentados e consumados.”

Atente-se que o dispositivo não se limitou apenas a nomear os crimes que define como hediondos, mas indicou os dispositivos legais em que estão tipificados, acentuando serem “todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940” e o referente ao genocídio “da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956”.

Ora, todos os crimes referidos no artigo transcrito como só tipificados no Código Penal comum e na Lei nº 2.889, de 1/10/56, também o são, por forma igual, no Código Penal Militar: O crime de latrocínio, no art. 242, § 3º; o de extorsão, qualificada pela morte, no art. 243, § 2º; o de extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, no art. 244, caput e seus § § 1º, 2º e 3º; o de estupro, no art. 232; o de atentado violento ao pudor, no art. 233; o de epidemia com resultado morte, no art. 292, § 1º; o de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, no art. 293, § 2º; e o de genocídio, no art. 208 e seu parágrafo único. São os chamados crimes impropriamente militares, que se diferenciam dos crimes propriamente militares (deserção, insubmissão, motim, revolta, cobardia, etc.), porque, ao contrário destes, figuram também no Código Penal e leis penais comuns.

Contudo, o art. 1º da Lei nº 8.072, de 1990, como vimos, só definiu como crimes hediondos os tipificados no Código Penal comum e na Lei nº 2.889, de 1956, por ele aludidos, e não os que indicamos, tipificados, por forma igual, no Código Penal Militar, que não podem, por esse motivo, ser considerados crimes hediondos, com suas gravosas conseqüências.

20. Em direito penal só vale o que está escrito na lei (voluntas legis), cuja interpretação há de ser sempre restrita, literal. Nem, para configurar como hediondos os crimes militares por nós indicados, é possível recorrer à analogia com os crimes comuns referidos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 1990. Ainda em direito penal, só é consentida a analogia em benefício do réu (in bonam partem) e não contra ele (in malam partem).

Assim e indiscutivelmente, a definição legal dos crimes hediondos infringe o princípio da igualdade de todos, civis e militares, perante a lei, inscrito no caput do art. 5º da nossa Lex legum, ensejando situações absurdas, como bem realça o seguinte exemplo: Se um militar comete um crime de estupro dentro do quartel (crime militar), seu crime não será hediondo, pois só o será se praticado em local não sujeito a administração militar e desde que a ofendida não seja sua colega de farda (crime comum).

21. Por incrível que pareça, a Lei nº 8.930, de 6/9/94, que deu nova redação ao art. 1º da Lei nº 8.072, de 1990, para acrescentar e excluir alguns crimes hediondos, não incluiu nele nenhum crime militar, acentuando, mais uma vez, serem os ditos crimes “todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados” (art. 1º).

22. Encerrando este artigo, não seria demais argüir a inconstitucionalidade das Leis nº 8.069, de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 8.072, de 1990 (sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal), por atentarem flagrantemente contra o mandamento constitucional da igualdade de todos, civis e militares, perante a lei (CF, caput, do art. 5º).

23. Que os nossos penalistas e legisladores não continuem a ignorar o Código Penal Militar, a fim de evitar as injustiças e inconstitucionalidades apontadas neste artigo.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1.O Velho Direito Penal Clássico (Tese de concurso). Rio 1914, págs. 59/60

2.EDUARD KERN, Strafverfahrensrecht, ein Studienbuch, München und Berlin, 1960, § 49, IV, seite 185.

3.REINHART MAURACH, Deutsches strafrecht, ein Lehbuch, allgemeiner Teil, 4 vollig neuarbeitete Auflage, Karlruhe, 1971, seite 678, ADOLF SCHÖNKE & HORT SCHRODER, Strafgesetzbuch, Kommentar, München, 1978, seite 115; und PAUL BOCKELMANN, Strafrecht allgemeiner Teil. 2. Auflage Münche und Berlin, 1975, § 30, seite 256.

4.ANTÔNIO JOSÉ DA COSTA E SILVA, Código Penal Comentado, São Paulo, vol. 2, pag. 165

5.MÁRIO DUNI, Il perdono giudiziale, Milano, 1957, pag. 18.

6.Acórdão unânime na Apel. nº 47.316-5-PR, proferido em 10/11/94 (DJU de 20/1/95, pag. 225).

Vejam-se, no mesmo sentido, Apel. nº 47.522-2-RS

unânime, de 19/3/96 com seguinte emenda:

LESÃO CULPOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA: Não há como se pautar in caso, pelo princípio da insignificância, eis que, doutrinariamente, nos crimes culposos o que se avalia é a conduta anterior do agente, e não o resultado (DJU de 6/5/96, pág. 14.566) e Apel. nº 47.656-3-BA, unânime, de 2/4/96, com a seguinte ementa: LESÃO CORPORAL CULPOSA (CPM - art. 210): O princípio da insignificância não se aplica aos crimes culposos, posto que o elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside no desvalor da ação e não no resultado (WELSEL). Precedentes no Tribunal. Improvidos os recursos. Decisão unânime (DJU de 6/5/96, pág. 14.565).

Sursis na Justiça Militar
GERALDINE PINTO VIDAL DE CASTRO
Promotora da Justiça Militar Federal

Ainda que a suspensão condicional da pena, no Direito Penal Militar, em decorrência do seu caráter de especialidade, tenha merecido tratamento diverso do Direito Penal Comum, a aplicação de suas normas há de ser conduzida por uma interpretação sistemática e teleológica, tendo como ponto de partida, sempre, as normas-garantia preceituadas na Constituição Federal.

Tendo como um dos requisitos objetivos para a concessão do sursis a imposição de pena privativa de liberdade não superior a 02 (dois) anos, o Código Penal Militar prevê, no caput do seu art. 84, que sua execução pode ser suspensa pelo período de dois até seis anos, enquanto que o Código Penal Comum preconiza que tal suspensão pode se dar pelo período de dois a quatro anos, nos termos do disposto no caput do art. 77.

Vê-se, pois, que o máximo da suspensão condicional da pena para o Direito Penal Castrense teve o mesmo parâmetro usado nos casos do sursis etário, previsto tão somente no Direito Penal Comum, naqueles casos em que o condenado é maior de 70 (setenta) anos e sua pena não supera a quatro anos.

Inobstante a reincidência em crime culposo não seja óbice ao sursis para a Justiça Comum, o mesmo não acontece no âmbito da Justiça Militar, já que, nesta, o impedimento se faz presente pela reincidência tanto em crimes dolosos quanto culposos.

Inaplicável, também, a observância prévia quanto à eventual substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, porquanto inexistente esta no Código Penal Militar, ainda que com ela guardem correlação, pela natureza jurídica, algumas de suas penas acessórias, como a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela e a inabilitação para o exercício de função pública.

Evidencia-se, ainda, que o sursis especial, que se apresenta, quando da reparação do dano pelo condenado, como substituição da prestação de serviços à comunidade e da limitação de fim de semana pelas condições elencadas no § 2º do art. 78 do CP, agora aplicadas cumulativamente, tendo em vista a redação dada pela Lei nº 9.268 de 01.04.96, assim não foi previsto na Legislação Castrense, posto que esta alude, apenas, à possibilidade de cumulação, e não substituição, das condições previstas nos incisos do § 2º do art. 608 com as elencadas nas alíneas do art. 626, ambos, do Código de Processo Penal Militar; sem, inclusive, ressaltar a condicionante de reparação de danos.

Tendo a Constituição Federal de 1988 declarado, no art. 5º, LVII, o que vem a ser considerado o “status” de condenado, impende serem ressaltados os efeitos que esta situação acarreta na aplicação das penas.

Para que se perfaça a situação de condenado, necessário se faz o trânsito em julgado da sentença condenatória, e não somente a sua prolação, já que, se fosse o réu assim considerado antes do término do processo, estariam a ficar comprometidos os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Em decorrência desse fato, constata-se a incompatibilidade na aplicação do art. 533 c/c o art. 606 do Código de Processo Penal Militar com o disposto no art. 5º, LVII, da Carta Magna.

Senão vejamos.

É que a previsão ali expressa para os efeitos do recebimento da apelação de sentença condenatória indica ser apenas devolutivo o efeito do recurso quando concedido o sursis; possibilitando, por via de conseqüência, a realização e efetivação da audiência admonitória antes do trânsito em julgado da sentença.

Ocorre que, em se considerando essa permissibilidade legal, vai se estar desconsiderando o status constitucional de condenado ao se aplicar, antes de findo o processo, a suspensão condicional da pena, que é, de fato, a suspensão da condição da execução da pena, e que acarreta ao sentenciado medidas efetivamente sancionatórias.

Ainda que o Código de Processo Penal Comum, como fonte subsidiária que é do Processo Militar, não condicione, em seu art. 698, a audiência de advertência à sentença trânsita em julgado, sua interpretação deve ser conjugada com a disposição constante no art. 160 da Lei de Execução Penal que, expressamente, condiciona o momento do trânsito em julgado da sentença à realização da audiência admonitória.

Concepção diversa desse fato implica, inclusive, constrangimento ilegal, sanável por via do habeas corpus, porquanto a produção dos efeitos do sursis revestem-se na aceitação do status de condenado, desde que implementada a condição para ser considerado como tal. Donde a conclusão de ser ineficaz a prática de qualquer ato processual em desconsonância com os princípios constitucionais de garantia, como conseqüência advinda da própria Constituição.

A despeito da inexistência de previsão legal quanto à manifestação do Ministério Público para a concessão do sursis, obrigatória é sua intervenção como Custos Legis no curso da execução da pena e no cumprimento do sursis, a ensejar por fim a declaração da extinção da pena privativa de liberdade, nos termos do disposto no art. 67 da Lei de Execução Penal.

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O Reconhecimento pela Justiça Militar da Infração disciplinar

RONALDO JOÃO ROTH
Juiz-Auditor Substituto da Justiça Militar do Estado de São Paulo, Professor de Direito
Constitucional Aplicado, no Curso de Oficiais (CAO), da Polícia Militar do Estadode São Paulo.

1) - Dos momentos de sua ocorrência

A decisão judicial sobre o reconhecimento de infração disciplinar, na Justiça Castrense, pode ocorrer em dois momentos, um excluindo o outro.

Primeiro quando o procedimento inquisitorial de Polícia Judiciária Militar, seja o Inquérito Policial Militar ou o Auto de Prisão em Flagrante, chega ao Poder Judiciário Especializado, provocando a sua apreciação.

Neste momento, o Ministério Público por seu representante, após estudar os autos pode requerer que o caso apurado pela Polícia Militar, não seja merecedor do oferecimento da denúncia, mas dada a constatação da materialidade do fato, sua autoria, comprovando integralmente a existência do ocorrido e, não havendo qualquer causa de excludente de ilicitude, seja o caso de desclassificação pelo Juiz-Auditor, reconhecendo que o fato é de natureza disciplinar.

Esse procedimento exigirá do Magistrado criterioso exame do que foi apurado na Polícia Militar para, só depois, apreciar a manifestação ministerial, podendo, se houver concordância, o juiz reconhecer a desclassificação requerida, por meio de decisão judicial.

Note-se que o reconhecimento da infração disciplinar ocorreu, sem que houvesse necessidade da instauração da ação penal, pondo-se fim à discussão da questão.

O segundo momento ocorre, quando já existe a ação penal, portanto, depois da existência da denúncia oferecida pelo digno representante do “Parquet”, com base no Inquérito Policial Militar (IPM), e após o encerramento da instrução criminal, das diligências processuais requeridas pelas Partes, das alegações finais, ocasião em que se resolve o mérito do processo com o julgamento.

Nesta hipótese, a questão processual é exaustivamente discutida, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelas Partes - Promotor de Justiça e Advogado de Defesa - perante o Conselho de Justiça. O Conselho é formado pelo escabinato de juízes, sendo um juiz togado, denominado Juiz-Auditor, e mais quatro juízes militares, todos oficiais da Polícia Militar. O colegiado é presidido por um oficial superior.

Verifica-se que a decisão final que desclassifica o delito, considerando-o de natureza disciplinar, implica, também, na absolvição do réu, nos termos do artigo 439, letra “b”, do Código de Processo Penal Militar.

Aqui também, constatou-se a existência do fato, a sua materialidade e autoria, decidindo-se não existir qualquer causa excludente de ilicitude, como ocorre na primeira modalidade de decisão judicial, já discorrida.

Dentre as diferenças entre ambas as hipóteses, pode-se salientar que numa, antes da ação penal, a questão é decidida pelo Juiz de Direito Auditor e noutra põe-se fim a ação penal por decisão do Colegiado de Juízes.

Tanto numa decisão judicial quanto noutra, a Justiça Militar, por meio da autoridade judiciária competente, aplica a norma penal castrense ao caso concreto, decidindo sobre matéria administrativa disciplinar.

2) - Dos casos previstos pelo Código Penal Militar

A lei substantiva penal castrense, de modo inovador, previu, em alguns tipos penais, a possibilidade de a autoridade judiciária militar desclassificar o delito, considerando-o uma infração disciplinar.

Isso é possível nos seguintes casos:

Lesão corporal de natureza levíssima (Art. 209, § 6º, do CPM); furto atenuado ou mínimo (Art. 240, §§ 1º e 2º, do CPM); apropriação indébita atenuada (Art. 248 e 249 e o seu parágrafo único do CPM), de acordo com a regra do artigo 250 do CPM; estelionato e outras fraudes atenuados (Art. 251 e seus §§, de acordo com o que dispõe o artigo 253 do CPM); dano atenuado (Art. 260, parágrafo único do CPM); e cheque sem fundos (§ 2º do artigo 313 do CPM).

Em todas essas infrações penais, se o agente é primário e é de pequeno valor a “res delectiva”, pode o juiz considerar a infração como disciplinar. Aqui o termo juiz se refere ao ato singular do Juiz-Auditor ou ao ato do próprio Colegiado.

Entendeu o legislador que, para questão de pequena monta, no Direito Penal, o juiz decidisse ser o fato de natureza disciplinar.

3) - Das razões da desclassificação pelo juiz

No Direito Penal Moderno verifica-se a tendência de tornar a pena cada vez mais humanitária, vendo-se com progresso a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos e pecuniária, quando o agente é primário e o crime não é de maior gravidade.

Tudo isso visa, sem retirar o caráter de retribuição punitiva ao infrator, a possibilitar que ele não sofra demasiadamente no cárcere ao lado de contumazes e perigosos deliqüentes, dificultando sua reeducação e ressocialização.

Pois bem, a Lei Penal Castrense, com avanço, acolheu o princípio da insignificância para os crimes de pequena monta, também conhecido como crimes de “bagatella”, derivados do italiano, e que guardam semelhança com o princípio norte-americano de Bargain.

Evoluindo o Direito Penal Pátrio, recentemente o nosso ordenamento jurídico acolheu a lei de delitos de pequeno poder ofensivo, consubstanciado na revolucionária Lei 9.099, de 26/09/95, que trouxe medidas despenalizadoras como a composição civil extintiva de punibilidade (Art. 74); transação (aplicação imediata de pena alternativa Art. 76); representação nas lesões corporais (Art. 88) e a suspensão condicional do processo (Art. 89).

A referida lei não tem passado desapercebida na Justiça Militar, onde os juízes, inspirados também no aprimoramento e efetividade da medida justa, vêm aplicando-a, ainda que parcialmente. 1

Por questões de política criminal, de economia processual e até por ser mais adequada a punição disciplinar, em certos casos há de se evitar a ocorrência de um processo-crime, oneroso e moroso, dada as garantias processuais a que se deve observar no “due process of law”, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. A máquina judiciária deve ser empenhada para questões de maior complexibilidade, em que o dano delitual justifique a pena privativa de liberdade, ou outra pena que a substitua.

Em relação ao tema é de se consignar a lição de Jorge Alberto Romeiro 2 : “Baseado nos mesmos rígidos princípios de hierarquia e disciplina, proclamada esta a alma das Forças Armadas, na célebre frase do testamento político de 1752, de Frederico, o Grande -’Cette discipline fait l’âme des armées, tant qu’elle est en vigueur, elle sountiens les empires’ - torna-se difícil estabelecer, por esse motivo, uma diferenciação essencial de conteúdo, semelhante à do direito penal e disciplinar comum, entre os dispositivos do CPM e dos regulamentos disciplinares militares, cujos limites se estadeiam por vezes até esfumados. Haja visto certos ilícitos militares cuja configuação, como crime ou transgressão disciplinar, é confiada ao poder discricionário do julgador...”.

Diz ainda o festejado autor: “A diferença não é assim quantitativa ou de grau; é critério do legislador. Tão esbatida é a fronteira entre o direito penal militar e o direito disciplinar militar, que países como a Suíça (CPM de 1927, Arts. 180 a 214) e Israel (LJM nº 5715, de 1955, Art. 22) contemplam suas normas num único diploma legal.”

A jurisprudência também sinaliza no sentido da conveniência da punição administrativo-disciplinar em vez da prisão penal militar: “Nem sempre toda ocorrência consignada em tese na lei penal deve necessariamente ser convertida em procedimento contra o agente por parte do Estado “ (in Jurisprudência Penal Militar; 1977, págs. 259/264), bastando-lhe a aplicação de simples punição disciplinar, de efeito imediato é melhor corretivo a quem comete fatos leves, embora também constantes do CPM, salientando-se, de resto, que a prisão administrativa não tem ‘sursis’, o que produz melhor reflexo educativo na Corporação”. (Correição Parcial nº 688/83, Juiz - Cel. Odilon Camargo, in Jurisprudência Penal Militar, TJM/RS, 1983, pág. 419).

Torna-se importante então que a autoridade militar atente para as razões de desclassificação pelo juiz, para poder exercer o seu poder-dever, punindo adequadamente os seus subordinados, apoiados na decisão judicial que encerrou a discussão no caso concreto.

Aqui há de se frisar que no julgamento ocorrido na Justiça Militar, há subjacentemente a existência do julgamento hierárquico, este sempre feito pelo superior ao militar denunciado, o que, por si só, já impõe ao processado o exame da conduta do acusado, diante das regras disciplinares que norteiam a carreira militar.

4) - Da natureza da decisão judicial

Como a decisão desclassificatória, na Justiça Militar, de crime para infração disciplinar, pode ocorrer em dois momentos, far-se-á explanações separadamente. Convém destacar que cada uma delas põe termo à discussão sobre o fato que procou a apreciação do Judiciário.

Na primeira hipótese, quando inexiste a ação penal, o Ministério Público como “dominus litis” e “custus legis”, diante do procedimento que lhe chega às mãos, pela Polícia Judiciária Militar, diretamente, ou pela Polícia Judiciária Comum, por remessa do feito, pela ausência de atribuição na investigação, faz uma apreciação jurídica do ocorrido e, concretamente, se entender que o caso comporta a desclassificação para infração disciplinar, requer tal provimento do Juiz-Auditor, com a finalidade exclusiva de evitar o processo-crime por aquele fato e, objetivamente, ver o autor do fato responsabilizado administrativamente.

Assim, a decisão do Juiz-Auditor, definindo a natureza da infração, como disciplinar, tem o condão de descriminalizar o delito apurado pela Polícia Judiciária Militar.

Mas, tal decisão é de natureza interlocutória terminativa, pois põe fim à discussão do fato, na esfera criminal e na eventual relação processual.

Verifica-se, no entanto, que esta decisão judicial não comporta recurso específico o que a reveste com força definitiva, fato esse que entendo ser a causa do trancamento da relação processual.

Quanto à segunda hipótese, ou seja, aquela que é prolatada encerrando-se a ação penal, portanto, no julgamento do caso, decidindo-se o mérito da questão, após haver o trânsito em julgado , é ela a própria causa da absolvição do réu quanto ao crime, mas é a certeza, também, de que aquele fato se consubstanciou em verdadeira infração disciplinar, consoante a inteligência do artigo 439, “b”, do CPPM.

Note-se que, em ambas as decisões, foi afastada a existência de qualquer excludente de ilicitude, o que do contrário seria causa só do arquivamento do inquérito policial militar ou da absolvição criminal, justificando-se a ação policial, até então “sub judice”.

Na primeira decisão há o encerramento da relação processual, sem o julgamento do mérito, enquanto na segunda hipótese há o encerramento do processo criminal, diante da absolvição do réu, com o exame do “meritum causae”.

Tanto numa decisão quando noutra, há um título judicial indiscutível que irá prevalecer para efeitos na esfera civil e na esfera administrativa, como se pode ver a seguir.

5) - Da repercussão da decisão judicial no juízo civil e na administração pública.

O ordenamento jurídico é um só, não havendo lacunas nele que não possam ser solucionadas pelo caráter integrador de todo o sistema, e, ainda que haja dúvida no desfecho da questão, o Judiciário, quando provocado, deve decidir dando provimento à causa.

Nesse sentido não pode o juiz deixar de decidir. De inteira aplicação à espécie é a regra do artigo 126 do Código de Processo Civil que diz, “in verbis”:

“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da Lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

Quando o juiz aplica a norma ao caso concreto, a sua decisão deve harmonizar-se com o ordenamento jurídico e, por isso, existem regras, tanto no Direito Civil quando no Direito Administrativo, que irão expressamente dispor que certas decisões do juiz criminal deverão fazer coisa julgada, não cabendo mais a sua discussão, quanto ao mérito, fazendo-se repercutir os seus efeitos naquelas esferas.

São os casos do artigo 1525 do Código Civil e o do art. 138, § 3º, da Constituição do Estado de São Paulo, que estabelecem como regra, o primeiro no âmbito do Direito Civil e o segundo no âmbito do Direito Administrativo, que a decisão criminal que definir a existência do fato e a sua autoria, ou de modo contrário, excluí-los, tem repercussão naqueles ramos do Direito.

Como se pode ver não há invasão de uma competência em outra instância, mas apenas comunicabilidade de instâncias, devendo prevalecer uma decisão do juízo criminal sobre outras decisões, para se evitar insegurança na prestação jurisdicional, com a existência de decisões distintas e contraditórias, entre si, acerca de uma mesma matéria.

Na matéria administrativa ocorre o mesmo fenômeno, mas tanto aqui, quanto na responsabilidade civil, reconhece-se as suas independências e prerrogativas de competências, de forma que a Administração Militar, por exemplo, pode antecipar-se à decisão do juízo criminal e demitir o seu servidor, pelo fato grave que praticou, ou não puní-lo disciplinarmente porque houve uma causa de justificação.

A comunicabilidade de instâncias fica patente quando a decisão judicial é condenatória, e sob o ensinamento de Maria Sylvia Zanella, Di Pietro 3 : “Quando o funcionário for condenado na esfera criminal o juízo civil e a autoridade administrativa, não podem decidir de forma contrária, uma vez que, nessa hipótese, houve decisão definitiva quanto fato e à autoria, aplicando-se o artigo 1.525 do Código Civil.

Aqui vale a pena transcrever o entendimento sobre a matéria manifestado por José Cretella Júnior 4 :

“As jurisdições civis, administrativa e penal são manifestações de soberania do Estado. Não devem opor-se. Ao contrário, devem ser harmônicas, servindo como referencial necessário à sentença pena.”

Se, no âmbito penal, o juiz decidir, condenando, que houve fato ou quem é o seu autor, a sentença penal condenatória repercutirá no âmbito administrativo, obrigando à reparação do dano, e caberá ação regressiva contra o funcionário responsável nos casos de culpa ou dolo.

Se, no juízo penal, o juiz decidir, absolvendo, concluindo pela inexistência do fato, pela falta de provas de autoria do fato ou ainda pela existência do fato, mas sua desvinculação com o agente imputado, ou nos casos de excludentes de ilicitude, nesses casos haverá comunicabilidade de juízos, impondo-se a decisão penal sobre a decisão administrativa. Para reforçar esse raciocínio vale lembrar a norma do artigo 65 do CPP: “Faz coisa julgada no civil a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.”

Ao contrário, havendo prova, insuficiente, ineficiente ou deficiente, não caberá a reintegração, porque restou um resíduo, um “minus”, um “quantum”, mas o bastante para a demissão do funcionário público, porque não obstante tênue, a prova serviu para o delineamento do ilícito administrativo, em torno do qual gravitou o processo administrativo condenatório, que atingiu seu clímax com a aplicação da pena de demissão.

Observa-se, por fim, que resíduo é não só o “quantum” de ilícito administrativo, que se agrega ao ilícito penal, sem com ele se confundir, mas também é aquilo que restou do próprio ilícito penal, quando, apreciado o fato judiciário, foi o acusado absolvido, em razão da deficiência probatória.

No primeiro caso, o resíduo é um “aliud”, no segundo caso, é um “minus”; no primeiro caso trata-se de resíduo heterogêneo; nos dois casos, porém, resta o ilícito administrativo, bastante para a condenação administrativa5 .

Absolvido no juízo penal, não tem o funcionário público o direito subjetivo de pleitear a reintegração, se restou um resíduo, um “minus”, suficiente para caracterizar o ilícito administrativo insuficiente, entretanto, para caracterizar o ilícito penal.

Se, porém, o funcionário foi também submetido a processo penal, porque a falta cometida configura ilícito penal, cumpre indagar do fundamento da sentença penal absolutória, cuja repercussão, na esfera administrativa, em certos casos, possibilitar a reintegração do funcionário ao serviço público e no mesmo cargo.

A propósito da comunicação das instâncias, não só a doutrina contempla esse fenômeno, mas a própria jurisprudência, a qual é oportuno serem citadas:

“Efeito primordial na condenação criminal é o de tornar certa obrigação de indenizar o dano resultante do crime, como está no artigo 74, I, do CP. O juízo civil não poderá reabrir a questão sobre a responsabilidade civil pelo fato reconhecido como crime, por sentença com trânsito em julgado. Sobrestado o curso da ação civil, para os efeitos do artigo 110 do CPC e verificado então, a existência de sentença criminal condenatória pelo mesmo fato dado como causante da responsabilidade civil, deve ela ser tida como pressuposto incontornável da obrigação de indenizar, não cabendo reexaminar os fundamentos do julgado, para considerar a ocorrência de excludentes de criminalidade que, todavia, não foram admitidos na instância criminal (Ac. Unân. da 1ª Turma do STF, de 3.8.79, no Re 87.646-4/RJ, Min. Luiz Rafael Mayer; DJ 24.8.79, pág. 253).” Veja-se no mesmo sentido AC Unân. da 2ª câm. do TJPR de 1º.6.88, na apelação 1422/87 rel. Desemb. Ossian França; P. Jud. 27/93 e Ac. da 2ª Câm. do TJPR de 22.6.88, na apel. 1062/87, rel. Desemb. Oswaldo Espíndola; P. Jud 27/72.

Acontece que a decisão judicial na Justiça Militar, desclassificando o fato para infração disciplinar, nos seus dois momentos, seja na decisão interlocutória terminativa ou na sentença de absolvição, reveste-se de caráter declarativo-constitutivo. Pode-se afirmar que, por um lado o fato apurado é um ilícito e de autoria definida e, por outro lado, constitui uma situação nova, ou seja, que o fato desclassificado é de natureza disciplinar, portanto, não pode ser mais discutido o seu mérito pela Administração Militar, a não ser nas prerrogativas que lhe são afetas, tais quais a dosagem da punição, dado o seu caráter de discricionariedade e de competência para punir.

Reconhecido, portanto, no juízo castrense, que há falta residual na conduta existente e comprovada nos autos, essa situação vincula o ato do Comandante do policial-militar, autor do ilícito administrativo, de forma a impor àquele o seu poder-dever de punir, não mais cabendo à Administração a apuração do mérito daquele fato, pois este já foi definido.

O afastamento da punição do policial militar, diante da decisão judicial que estabelece que o seu ato é infração disciplinar, por seu Comandante, é um ato de incongruência jurídica, imoralidade administrativa e desvio de finalidade, tornando-se nula a sua prática e sendo de questionável responsabilidade a sua adoção. Esse assunto será mais detidamente analisado no item 9 deste trabalho.

6) - Da discricionaridade do administrador militar na punição do policial-militar.

Uma vez que o fato apurado pela própria Administração Militar, nas funções de Polícia Judiciária Militar, resolveu-se com a decisão judicial, ora do Juiz de Direito Auditor, ora do Conselho de Justiça, por reconhecer-se o seu caráter de infração disciplinar, caberá a autoridade militar apreciar a gravidade de sua prática, classificando-a, para fins de punição disciplinar.

Veja-se que, por razões de política criminal, economia processual e até por certeza de que a medida disciplinar punitiva é suficiente para o caso concreto, o legislador elegeu alguns tipos penais-militares, permitindo-se a sua desclassificação ou descriminalização, para que aquele mesmo fato, dada a sua pequena gravidade, não passando impune, fosse reprimido na esfera disciplinar.

A discricionalidade da autoridade militar vai residir na prática de atribuições da esfera de sua competência, apenação do ilícito administrativo, diante das regras existentes no Regulamento Disciplinar da Corporação, cabendo-lhe dosar a pena, de acordo com o grau de culpabilidade do seu subordinado.

No Estado de São Paulo, o Regulamento Disciplinar foi aprovado pelo Decreto Estadual nº 13.657 de 09 Nov 43 e alterado pelo Decreto nº 37.111 de 27 Jul 93, que, à semelhança do Regulamento Disciplinar do Exército, rege a Polícia Bandeirante. Encontra amparo na Lei Básica das Polícias Militares, o Decreto-Lei Federal nº 667/69, e será o diploma a ser aplicado pela autoridade militar na apuração de responsabilidade de seu subordinado.

Dentre as regras de aplicação do Regulamento Disciplinar pode-se verificar a moralidade daquele procedimento insculpido na locução do seu artigo 44 que dispõe:

“A punição deverá ser aplicada com Justiça e imparcialidade. É necessário firmar nos subordinados a convicção de que o superior, no caso dessa atribuição, se inspira somente no sentido do dever.”

A autoridade militar deve atentar para o caráter das punições disciplinares, que no dizer do Tenente-Coronel da Polícia Militar do Estado de São Paulo, José Antonio Davanzzo, tem caráter educativo e repressivo6 .

Como conceito de discricionalidade, para explicitar o poder-dever de autoridade militar, naquela atividade, pode-se citar o seu entendimento, pelas palavras de Celso Antonio Bandeira De Mello7 , “Discricionalidade, portanto, é a margem de liberdade que remanesce aos administrados para eleger segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se extrair objetivamente, uma solução unívoca para situação vertente.”

Assim, a decisão para punir o policial-militar é da autoridade militar, mas vinculado o seu ato à decisão judicial, que examinou o mérito da natureza do fato, definindo-o como infração disciplinar. Cabe-lhe, portanto, fazer o enquandramento disciplinar, dosando a punição administrativa, por critérios de conveniência e oportunidade, satisfazendo assim a finalidade da Lei Penal Militar.

Agora, como resolver a punição do miliciano, se o fato de natureza disciplinar é atípico ao Regulamento Disciplinar, ou seja, nele não está expressamente definido como falta disciplinar? Estaria o fato prejudicado? A resposta é negativa pelas razões que serão abordadas no próximo item.

7) - Atipicidade da conduta desclassificatória

É o princípio de que cuida Maria Sylvia Zanella Di Pietro8 , afirmando que “ao contrário do direito penal, em que a atipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; São muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo.

A maior parte delas fica à discricionalidade administrativa diante de cada caso concreto: “é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como “falta grave”, procedimento irregular, ineficiência no serviço, incontinência pública, ou outras infrações previstas de modo indefinido na legislação estatutária.”

E é o que ocorre na sistemática do Regulamento Disciplinar da Milícia Bandeirante, pois ao lado do enorme rol de infrações típicas do artigo 13, reunindo ao todo 132 faltas disciplinares, há um número indeterminado de infrações atípicas, previstas na letra “b”, do parágrafo único, do artigo 12, daquele Regulamento, que devem ser cominadas, de acordo com a gravidade da transgressão, com a classificação prevista no parágrafo único, do artigo 15, daquele Diploma.

Assim, de forma técnica, a autoridade militar pode e deve fazer o enquadramento disciplinar compatível para a infração disciplinar reconhecida pela Justiça Militar.

8 - Da matéria de cunho administrativo e de competência da Justiça Castrense.

É certo que a competência da Justiça Militar é de, com fundamento constitucional e infraconstitucional, decidir acerca da matéria criminal, no processo dos policiais-militares que venham a praticar crimes militares e, ao órgão de segundo grau, desta Justiça Especializada, cabe decidir em grau de recurso, àquelas matérias decididas pela primeira instância, além de decidir pela perda da patente e do posto dos oficiais da Polícia Militar e, por inovação da Constituição Federal de 1988, pela perda da graduação das praças (artigo 125, §4º, “in fine”).

Pode-se acrescer como prerrogativa deste juízo especializado a descriminalização do fato, em certos casos, de insignificância penal, reconhecendo ser o fato infração disciplinar.

Poderia até se justificar esse alargamento da competência Castrense, dado que a constituição de seu juízo traz implícito o julgamento hierárquico do réu, diante das normas disciplinares da Instituição Militar.

No Estado de São Paulo, cabe exclusivamente ao Tribunal de Justiça Militar conceder aos policiais militares a medalha de valor militar, disciplinada pela Lei nº 2.248, de 04/VII/53, após formal procedimento administrativo.

Como se vê são vários os atos do Judiciário Militar que repercutem na esfera da Administração Militar, sem com isso estar diante de uma interferência de competência entre os poderes, em face da previsão legal.

Mais autêntica, então, é a desclassificação da matéria criminal para matéria administrativa, definindo-a, uma vez que a decisão judicial ocorre por um Colegiado misto, formado pelo Juiz de Direito Auditor e pelos Juízes Militares.

9 - Das decisões refratárias de não punição do autor da infração disciplinar.

Como já discorrido, espera-se que a Autoridade Militar puna o seu subordinado, diante do fato que ele deu causa, mas é de se reconhecer algumas hipóteses em que a punição disciplinar estaria prejudicada.

Quando a autoridade militar, antecipando-se à decisão judicial, resolve punir o seu subordinado, após competente apuração no âmbito administrativo. Neste caso, então, já não mais há motivo para a punição disciplinar depois da decisão judicial desclassificatória, pois senão, ocorreria o “bis in idem”.

Partindo-se da hipótese em que no procedimento investigatório não se conclua quem seja o autor do fato, nem a nível de indícios. Se o fato for desclassificado pelo juízo castrense, sem aquela elucidação, sem dúvida alguma, haverá prejuízo para a punição disciplinar, sob pena de injustiça, a menos, é claro, que o fato venha a ser desvendado posteriormente pela Administração Militar.

No caso de a decisão judicial ser remetida à autoridade militar e esta, mediante procedimento competente para apreciação do fato, venha a se deparar com fatos novos, ou seja, outras provas acrescidas ou modificadoras, daquelas que levaram ao Judiciário Militar decidir, far-se-á justiça evitando-se punir o subordinado. Aqui o julgamento da questão está adstrito à competência da autoridade militar.

Se, por outro lado, houver reconhecimento de autoria, materialidade e a decisão judicial desclassificar o fato para o âmbito disciplinar, afastando a ocorrência de qualquer excludente de ilicitude, então, outra alternativa não restará à autoridade militar senão punir o seu subordinado. Mesmo nesse caso, é de bom alvitre que se possibilite ao indigitado manifestar-se sob a égide do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LVI, da CF/88), formalizando, assim, o devido processo legal.

Nesse sentido, há expressa disposição no art. 4° da Constituição Paulista de 1989.

Pode-se, nesse passo, citar que esse procedimento também ocorre no caso da responsabilidade civil do Estado, previsto constitucionalmente no §6º, do artigo 37, da CF/88. Havendo a ocorrência de um ato ilícito, praticado pelo servidor, já reconhecido ou não pelo Judiciário, deve-se examinar a conduta do agente estatal para, em se definindo que o mesmo atuou com culpa ou dolo, sofrer, então, a ação de regresso.

Caberia, dessa maneira, à autoridade militar, nas hipóteses mencionadas, decidir motivadamente quanto ao desfecho do caso, informando, após, a autoridade judiciária castrense.

Não cabe à autoridade militar inverter o ônus probante, para tentar defender o seu subordinado, pois cabe a este fazê-lo, no devido processo legal, durante a sua defesa.

A decisão judicial deve ser sempre respeitada e, em certos casos, não poderá nem ser discutida, cabendo à Administração militar cumpri-la, mesmo que não entenda ser ela a medida mais justa. Aqui o administrador deve suportar a Lei vigente. Cabe aqui o brocardo “Dura lex, sed lex”.

Deve sempre a autoridade militar atender à finalidade da lei, que, no caso, é a repressão ao fato praticado, e que, diante da decisão judicial, o policial-militar faltoso já se beneficiou, exonerando-se de um processo-crime castrense.

No caso da existência de falta residual, a autoridade administrativa deve sempre punir o seu subordinado, ainda que a medida disciplinar coexista com a absolvição na esfera criminal.

É o caso previsto na súmula de nº 18 do Supremo Tribunal Federal “in verbis”:

“Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição do servidor público.”

Aqui vale transcrever o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro9 , sobre a matéria:

“Não havendo falta residual, na absolvição na esfera criminal tem que ser reconhecida na órbita administrativa.”

Cita a autora10 , os seguintes acórdãos a respeito desse tema:

“Desde que o servidor foi absolvido em processo criminal e nenhum resíduo restou sob o aspecto administrativo, não se justifica a sua demissão (TJSP, in RDP16/249).”

“Na absolvição no crime produz efeito na demissão do funcionário desde que não haja resíduo a amparar o processo administrativo. (STF, in RDA 51/177).”

“Se a decisão absolutória proferida no juízo criminal não deixa resíduo a ser apreciado na instância administrativa, não há como subsistir a pena disciplinar. (STF, in RDA 123/216).”

“Se o inquérito administrativo se baseia tão-só em fato previsto como crime, a absolvição faz desaparecer o motivo do procedimento administrativo, se do fato não restou resíduo para a pena disciplinar. (STF, in RDP 34/131).”

Nesse sentido é o pensamento de José Armando Da Costa (1987:237)11 , quando afirma:

“Sem embargo, acentua-se que toda sentença penal absolutória repercute na instância disciplinar quando a falta funcional, em sua definição legal, se escudar exata e precisamente num tipo penal. Nesses casos, o decisório criminal definitivo, qualquer que seja o seu fundamento, constituirá “res judicata” no âmbito disciplinar.”

Então, acredita-se que não só a doutrina, mas também a jurisprudência de nossos tribunais influiram na elaboração do artigo 138, §3º, (que encontra texto correspondente ao artigo 136 para o servidor civil) da Constituição Paulista, “assegurando ao servidor militar a sua reintegração ao serviço ativo se demitido por fato que posteriormente tenha sido objeto de absolvição criminal.”

10 - Da extinção da punição disciplinar, pela prescrição ou inexistência da relação estatutária.

É certo que o fenômeno da prescrição e o fato de o servidor militar ter deixado a sua corporação, ou vier a a falecer, são causas impeditivas e, portanto, extinguem a punibilidade do faltos. Mas tanto unma quanto noutras situações há o reconhecimento da existência do ilícito administrativo, o que, por si só, já traz um reflexo iniludível à responsabilidade civil do Estado, para com aquele que sofreu um dano.

Questão que desperta curiosidade é a de se saber qual é a prescrição das faltas disciplinares? Sem dúvida que no silêncio do estatuto específico, o entendimento da doutrina é que a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32, consoante posição esposada por Hely Lopes Meirelles12 .

No Estado de São Paulo, o Regulamento Disciplinar com as inovações trazidas pelo Decreto nº 37.111, de 27 Jun 93, estampou expressamente a prescrição da punibilidade das transgressões disciplinares, em 5 (cinco) anos, consoante o § 1º, do artigo 43, daquele Diploma Disciplinar.

Assim, no caso do tema em epígrafe, se o fato desclassificado pelo Judiciário Castrense é de natureza disciplinar, encerrando a discussão sobre o seu mérito no crime, então a comunicação judicial sobre o decidido irá ser o “dies a quo” para a contagem da prescrição disciplinar, atendendo-se assim à finalidade da Lei Penal Castrense.

Enquanto existir a discussão judicial, o cômputo da prescrição administrativa estará suspenso.

Isto, caso o mesmo fato jão não tenha sido decidido administrativamente, quando então se levou em conta a data do cometimento do ilícito.

A fixação do termo inicial para contagem da prescrição, quando haja decisão judicial, leva o administrador a não deixar passar impune o ilícito praticado pelo seu subordinado, afastando-se, nesta hipótese, os critérios de conveniência e oportunamente da imposição da medida administrativa, pois encontra-se esta vinculada a finalidade da lei.

Essa interpretação parece aquela que mais se harmoniza com a regra do próprio Regulamento Disciplinar da Milícia Bandeirante estatuída no parágrafo único do artigo 66, que em outros termos determina que a condenação por crime impõe a mudança do comportamento do militar. Se isso ocorre, é porque quis a Administração militar dar preponderância à decisão judicial, fazendo-a influir ou repercutir na esfera administrativa, sem que com isso houvesse uma invasão de competência, mas, o que se entende, aí, é que o caso é de comunicação de instâncias e de vinculação do ato administrativo à decisão judicial.

O que não se quer é tornar a punição disciplinar imprescritível, pois esta é totalmente abominada pela doutrina e jurisprudência.

São, portanto, esses os casos limitadores ou de extinção da punibilidade administrativa.

11 - Da conclusão do IPM

Após o laborioso, criativa e discricionário trabalho investigatório, o encarregado do IPM concluirá se há infração disciplinar a punir ou indícios de crime (Art. 22 do CPPM).

Assim, para valorar o entendimento do encarregado do IPM sobre a inexistência de infração disciplinar deve ele motivar o seu ato.

No dizer do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles13 ”a motivação, portanto deve apontar a cusa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda.”

Observando o princípio da legalidade, de nenhum efeito, a não ser, como já se falou, opinativo, é a conclusão sobre a inexistência de ilícito administrativo.

É de se convir que o IPM não é procedimento adequado, dada a sua finalidade, para se apurar a responsabilidade disciplinar do administrado, pois este carece de ampla defesa e do contraditório.

Entende-se então que outra não é a alternativa da autoridade militar, diante da decisão judicial, senão cumprí-la.

12 - Conclusões finais

As peculiaridades do serviço policial-militar impõem ao servidor militar regras de natureza própria e especialíssimas, havendo, hoje, grande ênfase a torná-lo um servidor do Estado, nos trabalhos da reforma Constitucional, pois só assim se evitaria torná-lo cada vez mais igual juridicamente ao servidor público civil, o que já se demonstrou inadequado esse estado.

A decisão judicial, seja encerrando a ação penal, seja evitando a ação penal, é de cunho declarativo-constitutiva, impondo à Administração militar a apuração disciplinar do fato, obedecendo-se aos limites da coisa julgada.

Os casos de desclassificação do juízo castrense, reconhecendo a infração disciplinar, só são aqueles enunciados pela Lei Substantiva Castrense, o que por isso vincula a ação da autoridade administrativa.

Os motivos da desclassificação da infração penal para disciplinar limitam o espectro de apreciação por parte da autoridade militar, exigindo que sua decisão se faça diante da moralidade e razoabilidade administrativa.

A decisão judicial, transitada em julgado, quando é comunicada à autoridade administrativa militar, não comporta mais qualquer recurso, dada a ocorrência da preclusão.

Existe discricionalidade da autoridade militar no cumprimento da decisão judicial desclassificatória no que tange a dosagem da punição administrativa e até a sua justificativa, em certos casos, de sua aplicação.

A falta disciplinar, ao contrário do crime, deve ser punida pelo princípio da atipicidade que a rege.

A Justiça Militar, desde as suas origens, tanto no primeiro quanto no segundo grau, decidem, constitucional e legalmente, acerca de matéria administrativa, sem que com isso se entenda pela invasão de competência de seus atos, no Executivo.

A decisão judicial, muitas vezes, incide na esfera administrativa e esse é o caso de comunicação de instâncias.

Nem toda a decisão administrativa contrária ou refratária à decisão Judicial Castrense é uma imoralidade administrativa, mas somente será assim considerada aquela que for desarrazoada.

A prescrição administrativa e a exclusão do policial-militar de sua Corporação são causas da extinção da punibilidade disciplinar.

O IPM não é o procedimento adequadopara se apurar a responsabilidade disciplinardo militar, devido à sua própria natureza inquisitória, unilateral e informativa. µ

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1Ver artigo do Dr. Ênio Luiz Rosseto, Jornal Amajme nº 3/96.

2Romeiro, José Alberto. Curso de Direito Penal Militar - Parte Geral - Ed. Saraiva - pág. 10 - 1994.

3Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo - ED. Atlas - 3ª Ed - pág. 338 - 1992.

4Cretella Júnior, José. Comentários e Constituição de 1988. Forense. Vol. V - pág. 2.446 - 1991.

5Cretella Júnior, José. RT, pág. 131 a 133 e Tratado,

Forense, vol. VI, pág. 208.

6Davanzzo, Jose Antonio. Punição Disciplinar, sua aplicação em delitos militar de pequena responsabilidade. Monografia Curso Superior de Polícia da PMESP. Dez. 1993. p.

7Bandeira de Mello, Celso Antônio. Discricionalidade controle jurisdicional. Ed. Malheiros, pág. 48 - 1992

8Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. Atlas. eª Ed. pág. 349 - 1992

9Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Mesma obra citada, pág. 340.

10Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Mesma obra citada, pág. 340.

11Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Mesma obra citada, pág. 340.

12Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, RT 1989; 580, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro na obra já citada pág. 426

13Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. RT 2ª Ed. pág. 206 - 1966.

Ser e Não Ser

ANTÔNIO CLÁUDIO BARCELLOS DE ABREU
Juiz do Tribunal Militar do RGS

A segurança pública no Brasil encontra-se regulada pelo art. 144 da Constituição Federal de 1988.

Pela análise daquele artigo, verifica-se que o legislador constituinte estabeleceu os órgãos federais e estaduais que, com características próprias e atribuições perfeitamente definidas, seriam responsáveis pela execução das missões consideradas essenciais à preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio. Dentre os órgãos elencados, fez, o texto constitucional, referência a três órgãos declaradamente federais, aos quais atribui missões de polícia federal, e a dois órgãos que têm como missão o desempenho das atribuições de polícia no âmbito dos estados, territórios e Distrito Federal. A estes dois órgãos conferiu o constituinte, organizações diferenciadas, natureza totalmente diversa e, sobretudo, missões completamente distintas. Institui, a Constituição, as Polícias Civis com órgãos dirigidos por Delegados de carreira com competência para, ressalvada a competência da União, a apuração de infrações penais, exceto as militares, e, institui as Polícias Militares, com missão de promover o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.

No corpo do artigo e em seus parágrafos, insculpiu, de forma clara, o legislador constituinte, o desejo de que as missões de segurança pública, no âmbito estadual fossem desempenhadas por dois órgãos perfeitamente distintos, embora ligados ambos ao Governo do Estado. Tanto é este o mandamento Constitucional que, para o desempenho das mesmas tarefas no âmbito do Distrito Federal, o art. 21 da Carta Magna, estabelece, no inciso XIV, que compete à União, organizar e manter a Polícia Civil, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros do Distrito Federal e territórios. Sabendo-se que nem a lei ordinária contém termos supérfluos, pode-se afirmar que, se a lei maior arrola com nomes e organizações diferentes as organizações naquele art. 144, e determina à União que organize dois órgãos distintos para aquelas funções, no Distrito Federal e territórios, é porque, efetivamente, quis, o legislador, que tais missões fossem exercidas de tal maneira e por órgãos diferentes.

Embora apregoem hoje que a estrutura militar das polícias estaduais é resquício do período revolucionário, tal afirmação não passa de argumento falacioso de quem, de forma velada, pretende, realmente, poder, desmilitarizando as polícias, dispor de mais um braço, este armado, para as lutas sindicais. Desmilitarizados, seriam cerca de 500.000 homens, fardados, armados, treinados e capilarmente distribuídos no Território Nacional, aptos a aderir às manifestações promovidas pelas centrais sindicais. A verdade é que a organização militar dos Corpos Policiais, no Brasil, deita raízes na determinação do Rei de Portugal, ao chegar ao Brasil a família real em 1808, de que “fossem escolhidos os melhores soldados dos Regimentos Reais, para que passassem a constituir o Corpo Policial da Cidade do Rio de Janeiro”, criando-se aí, efetivamente, a atual Polícia Militar do Distrito Federal.

Nas leis que se seguiram, pode-se encontrar, em todas elas, evidentes referências à natureza militar, que orientava a organização daquele Corpo Policial, bem como à demonstração de que, já no regime imperial, o Brasil tinha os Corpos de Polícia ou as Guardas Cívicas como algumas vezes foram chamadas como forças militares destinadas à execução do policiamento nas províncias ou estados. Ao longo dos anos, desde aquele período imperial, não raro, os melhores e mais brilhantes Oficiais do Exército foram designados para o Comando daqueles Corpos de Polícia: A Polícia Militar do Distrito Federal, por exemplo, foi comandada por ninguém menos exemplo, foi comandada por ninguém menos que o Duque de Caxias, hoje Patrono do Exército Brasileiro.

A Constituição Imperial, em seu art. 11, estabelecia que competiria às assembléias provinciais fixar o efetivo da Força Policial, a exemplo do que ocorria com a Assembléia Nacional, à qual competia fixar o efetivo das Forças de Terra e Mar, Note-se que não se criavam cargos, fixavam-se, anualmente, os efetivos. Tratavam-se de números e não de cargos.

Com a proclamação da República, em Decreto nº 1, de 15.11.89, ficou estabelecida a permissão a que os governos das então províncias decretassem a organização de uma Guarda Cívica destinada ao policiamento do território, e estas foram organizadas com estrutura semelhante à do Exército Nacional.

Na Constituição Republicana de 1891, art. 33, inciso 21, deixa-se ao Congresso Nacional a competência privativa para mobilizar e utilizar a Força Policial dos Estados, e, no art. 47, § 3º dava-se ao Presidente da República a competência privativa para “exercer o Comando Supremo das Forças Armadas de terra e mar, assim como das polícias locais, quando chamadas às armas em defesa interna ou externa da União” (grifo meu). Da história, sabe-se que não poucas vezes tal mobilização ocorreu e tal comando supremo foi exercido. No âmbito da defesa interna, não houve revolução, neste país, que para sua debelação não cobrasse alto tributo de sangue de quase todas as polícias militares. Fiéis aos Governos constituídos, jamais se prestaram a golpeá-los, cumprindo sempre com dedicação e altanaria as missões que lhes atribuíram aos Governos constituídos dos respectivos Estados. Na defesa externa, da mesma forma, na praticamente única guerra em que efetivamente o Brasil esteve envolvido, a do Paraguai, quase todas as polícias foram utilizadas. A Brigada Gaúcha ali compareceu e cobriu-se de glórias, constituindo-se no 9º Batalhão de Voluntários da Pátria. Portanto, desde o nascedouro, foram as polícias organizadas como tropa militar, e, não fosse isto, não poderiam ter sido empregadas, como efetivamente o foram, no cumprimento de missões que constitucionalmente sempre pertenceram às Forças Armadas, como Reservas destas, que sempre foram.

O fato de hoje, como ontem, sua missão precípua ser o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública, longe de lhes retirar a característica militar, pela letra da Constituição Federal, a acentua. O texto constitucional demonstra expressa e inequivocamente que ao estabelecer o sistema de Segurança Pública a vigorar no Brasil pretendeu o Constituinte, que órgãos civis se encarregassem de determinadas funções e que, diferente daqueles, um órgão expressamente caracterizado como Polícia Militar, fosse o responsável único pelo policiamento ostensivo e pela Preservação da Ordem Pública; deixou claro o constituinte, que os integrantes deste órgão seriam submetidos a regramentos especiais, peculiares a Servidores Militares e não a Servidores Civis e que a estrutura, organização, justiça e disciplina dos órgãos para estas missões, fossem igualmente diversas daquelas outras organizações. Não disse nem pretendeu, o constituinte, dizer que o policiamento seria militar, porque este é destinado a militares. Não disse, nem pretendeu, submeter os cidadãos alvos da missão a ser desempenhada pelas polícias militares, às regras militares, mas claramente determinou que os servidores as quais estariam afetas tais tarefas seriam militares e não civis, como são aqueles a quem atribuiu as demais tarefas da segurança pública. Quis, o constituinte, e o manifestou em vários pontos da Carta Magna, que os servidores destinados ao trato diuturno com o povo nas ruas, estivessem sujeitos a regras próprias de conduta, mais rígidas do que aquelas que deveriam fazer efetivas para os cidadãos. Assim como estabeleceu que a eles não se estendessem todos os direitos, conferidos aos Trabalhadores em Geral e aos Servidores Públicos Civis.

Evidentemente, determina, a Carta Magna Federal, que o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública sejam executados por organizações militares e submeteu os servidores dessas organizações a Códigos servidores dessas organizações a Códigos especiais aplicáveis a eles e não aos outros cidadãos, pois a estes, não militares, aplicam-se as regras normais do país.

Basta examinar-se o texto constitucional de 1988 para verificar-se que, assim como o art. 144 refere-se às Polícias Militares, atribuindo-lhes, como missão única, o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública, o art. 22 estabelece que compete, privativamente, à União, legislar sobre Normas Gerais de Organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros, competência privativa que só se justifica, em regime federativo como o implantado, se considerarmos tais órgãos como de natureza militar, pois, se não o fossem, não haveria porque a União tratar de tais assuntos, de vez que se tratam de órgãos estaduais. A prova de que este é o entendimento, está no fato de que, no mesmo artigo 144, inciso IV, trata-se das Polícias Civis também dos estados, mas sobre estas silencia completamente o artigo que preserva a competência à União para legislar sobre as Polícias Militares.

As disposições do art. 22 não se constituem em qualquer inovação inserida pelo Constituinte de 1988.

Desde a Carta Imperial, como já se aludiu, reservou-se, o Poder Central, o direito de regular e fiscalizar a criação e a organização das Polícias Militares ou corpos policiais. As constituições republicanas, desde a primeira de 1891, assim procederam, tradicionalmente.

A Constituição de 1946, considerada uma das mais democráticas de quantas já teve o país, em seu art. 5º, inciso XV, igualmente o determinava, assim como o fizeram as cartas de 1967 e a Emenda 1/69.

No art. 42, a atual Carta Magna define, e o faz exaustivamente, quais são os servidores militares no Brasil e, ao fazê-lo, já no cabeço do artigo, estabelece que “são servidores militares federais, os integrantes de Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal, os integrantes de suas polícias militares e de seus Corpos de Bombeiros militares”.

Em onze parágrafos, o referido artigo estabelece os direitos e as garantias dos servidores a que se refere. Assim, estabelece, no parágrafo 10, quais dos direitos assegurados aos servidores públicos em geral serão estendidos aos militares, e, no parágrafo 11, quais dos direitos conferidos aos trabalhadores em geral são extensíveis aos servidores militares, federais e estaduais.

Tal enumeração, evidentemente, restringe vários direitos concedidos à generalidade dos trabalhadores e à generalidade dos servidores públicos, considerando-os inaplicáveis aos servidores militares, como tais considerados, os integrantes das Polícias Militares. Portanto, distinguiu-os, expressamente, dos demais servidores dos órgãos de segurança pública, aos quais são assegurados os direitos e garantias constitucionalmente destinados aos demais servidores públicos.

Prosseguindo no exame, verifica-se, nos arts. 124 e 125, que a lei maior institui o foro especializado para o processo e o julgamento dos crimes militares definidos em lei (art. 124) e para os crimes militares praticados pelos Policiais Militares (art. 125, § 3º).

Ora, sabendo-se que a Carta Magna veda expressamente a existência de juízos de exceção (art. 5º, XXXVII), pode-se afirmar que a Carta Maior estabeleceu que os delitos praticados pelos militares estaduais, no desempenho de suas funções e só nele, são crimes a serem processados e julgados pela Justiça Militar Estadual.

Se considerarmos que a única missão constitucional atribuída pela Carta Magna, às Polícias Militares, é o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública, podemos deduzir que a Constituição Federal determina que os crimes cometidos pelos militares estaduais, no desempenho de suas funções constitucionalmente estabelecidas, sejam julgados pela Justiça Militar. Tal argumento se reforça, quando se verifica que o constituinte, ao instituir a Justiça Militar Estadual, conferindo-lhe competência no texto constitucional, diversamente do que fez com relação aos demais órgãos de Justiça dos estados, ali se refere a “POLICIAIS MILITARES” que evidentemente são os integrantes das Polícias Militares, e não aos militares estaduais, como os definiu, no art. 42 acima citado.

Natural que se o constituinte, ao elencar os órgãos encarregados da Segurança Pública, destaca um a que denomina Polícia Militar, se, em vários tópicos da Carta, traça normas peculiares a tal órgão, diversamente do que o faz com respeito aos demais órgãos da Segurança, se, em dispositivo especial declara, expressamente, que os integrantes daquele órgão são militares estaduais, (como o são, no âmbito Federal, os integrantes das Forças Armadas) e, se, em dispositivo também próprio, institui órgão do Poder Judiciário com competência para processar os Policiais Militares nos delitos militares, é evidente que a Carta Magna determina que a missão da Polícia Militar, que conferirá foro especial aos militares estaduais, só pode ser o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública. Nenhuma outra missão é atribuída à Polícia Militar e é evidente que os delitos militares para os quais serão competentes os juízos especializados a que se refere, só podem ser os praticados pelos militares estaduais, quando no exercício daquela única função legal de suas organizações policiais, pois, caso contrário, não haveria delito militar praticado por policial militar ou militar estadual. Se pretendesse o constituinte que, à Justiça Militar, competisse o julgamento somente dos crimes tipicamente militares, não haveria porque só neste ponto referir-se aos integrantes das Polícias Militares, como policiais militares, pois, em nenhum outro ponto, o fez e, no art. 42, classifica-os como militares estaduais.

Por outro lado, se tal pretendesse, estaria o legislador instituindo um órgão altamente oneroso de vez que os delitos propriamente militares são em pequeno número, nos dias de hoje, nas corporações estaduais, além de haver criado um órgão (Polícias Militares) com características especiais, dotado de garantias e deveres especiais, para o desempenho de uma única tarefa definida que, quando viesse de fato a ser exercida, deixaria de ser admitida como militar.

As corporações são militares; os integrantes são militares, sujeitos às regras especiais, só que quando cumprirem as únicas tarefas a eles constitucionalmente atribuídas, não seriam militares!

São militares, desde que nada façam. Se exercerem a única missão para que foram criados, não o são.

Para que então o seriam?

Só para se fardarem?

Fosse para isso, poderia o constituinte ter se restringido a aludir às corporações estaduais, como o fez com relação às polícias Rodoviária e Ferroviária federais e à própria Polícia Civil dos Estados, mas não o fez e é cediço que a lei não contém termos supérfluos ou inúteis.

Prosseguindo-se neste rumo, necessariamente, estarão as Polícias Militares colocadas ante a perplexidade, de vez que, NOMINADAS COMO MILITARES, INTEGRADAS POR MILITARES, SUJEITAS Á ORGANIZAÇÃO MILITAR estabelecida especialmente pela União, e SUBMETIDAS A UMA JURISDIÇÃO ESPECIAL que, por definição legal, SÓ JULGA DELITOS MILITARES, ao desempenharem a sua ÚNICA MISSÃO CONSTITUCIONAL, NÃO SERÃO CONSIDERADOS MILITARES.

O poeta permitia a opção, ao dizer “to be or not to be”, mas as Polícias não terão alternativa, SERÃO E SIMULTANEAMENTE, NÃO SERÃO MILITARES. Deverão constituir-se em um híbrido que TERÁ CARA DE ‘GATO’; PELO DE GATO; RABO DE GATO; OLHO DE GATO; MAS NÃO SERÁ GATO NEM GATA. SER E NÃO SER.

O Comandante-em-chefe
Grupo Catarina 1
Se a trombeta soar um som incerto
quem se apresentará para a batalha?
(Apóstolo PAULO aos corintos 14-8)

Dentre as atribuições do Presidente da República compete, privativamente, não podendo ser delegada: “exercer o Comando Supremo das Forças Armadas...”. Assim o diz a Constituição.

O Comando-em-Chefe das Forças Armadas e a Presidência da República são, por força de dispositivos legais, funções exercidas pela mesma pessoa e não há como dissociá-las.

É normal e perfeitamente compreensível que haja um período de adaptação e de conhecimento dado ao político que ascende à mais alta magistratura do País, para familiarizar-se, entre outros assuntos, com o que sejam as Forças Armadas, suas funções, atribuições, possibilidades e limitações. Para isto, conta com o apoio dos Ministros Militares e do Ministro-Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas.

Ocorre que, para alguns Presidentes, este “ajornamento” é uma tarefa penosa a tomar parte do tempo que, de outra forma, dedicaria às exigências do governo do País. Para outros, entretanto, esta tarefa é mais fácil pois já trazem de suas infâncias o exemplo de seus parentes militares que , no dia a dia, haveriam de ter mostrado e inculcado na mente do futuro político, que assume a Presidência, o que é ser militar.

E o que é ser Militar?

Seguramente não é ser apenas um Funcionário Público como os demais que, por erro sistemático ou má-fé, sempre foi ligado ao conjunto de expressões generalizantes: “funcionários públicos civis ou militares”, mas aquele que, para integrar as Forças Armadas de seu País, tem que prestar um compromisso solene, perante seus superiores, sociedade e familiares, ao jurar, diante do símbolo da Pátria, a nossa Bandeira Nacional, um compromisso que o cingirá por toda a vida: promete “cumprir rigorosamente as ordens das Autoridades a que estiver subordinado, a respeitar os Irmãos de Armas, a tratar com bondade os Subordinados e dedicar-se, integralmente, ao Serviço da Pátria, cuja honra, integridade e instituições, defenderá com sacrifício da própria vida”.

Estas palavras proferidas pelo Militar não são simples fórmulas de um juramento e é preciso meditar no seu conteúdo, principalmente no que representa a disposição de sacrificar pela Pátria, se preciso for, o bem maior, a sua vida.

Só isto bastaria para identificá-lo, de forma insofismável, como um tipo único e muito especial de Funcionário do Estado.

Pertence o Militar a uma classe de funcionários que não tem hora nem local para exercer o seu mister, que não faz greve para garantir seus direitos, que é submetida a um rigoroso processo seletivo para obter, ao longo da carreira, alta competência aliada a uma formação especializada onde não se admitem improvisações, classe esta que também não transige com a mentira e a hipocrisia e que sofre com o pesado fardo que lhe é imposto.

A tudo isto os Militares se submetem, pois têm sempre em mente que alguém esta zelando por eles, que este alguém esta preocupado com sua higidez, com a saúde de seus familiares, com seu bem estar moral e emocional, que nunca lhes faltará um mínimo para ter uma atividade profissional e uma vida social digna e que tenha, sempre, orgulho de ser Militar.

Esta certeza vem do alto, do que ele espera de seu Comandante e, subindo na escala hierárquica, chega ao Comandante-em-Chefe que, como ele, também prestou um juramento solene perante toda a nação.

Não deve ele, o dito “Funcionário Público”, ser levado ao desespero a ponto de enviar a seu Comandante-em-Chefe a ameaça do terror, como foi feito pelo Sargento do Exército Abílio Teixeira (vide matéria veiculada pelo Correio Brasiliense de 11 de setembro passado).

No manifesto do Grupo de Recuperação Moral dos Subtenentes e Sargentos do Exército (GRIMSE) prega-se a subversão: os Generais são taxados de “safados” e de serem “mais ou menos safados dos que os políticos subversivos que não pensam nas necessidades da tropa”. Termina a mencionada matéria do Correio Brasilliense com a informação de que o Manifesto foi remetido para o Comandante-em-Chefe como um sinal de alerta: “Sinta, Senhor Presidente, Comandante Supremo das Forças Armadas, que quaisquer atos tresloucados praticados por Militares em defesa de suas famílias, à revelia da Lei e da Ordem, são da responsabilidade de Vossa Excelência.

Não é este o caminho a ser trilhado.

Já ensinava Sun Tzu (500 a.C.), que o Comandante-em-Chefe que tratava seus soldados como filhos, sabia que eles o seguiriam aos vales mais profundos e, se os tratasse como filhos queridos, eles o defenderiam com o próprio corpo até a morte.

Será que o Presidente, neto e filhos de Generais, gostaria de ser somente na letra fria do texto da Constituição e Comandante Supremo das Forças Armadas ou, por preocupado ou distraído permitirá, por omissão, que o constrangimento e desespero de seus “funcionários militares” os levem a ouvir um som incerto das trombetas?

Companheiros: Terrorismo nunca mais!

1 - O Grupo Catarina está, no momento, constituído por seis Oficiais Generais e vinte e seis Oficiais Superiores das três Forças Singulares.

Justiça Militar: Habeas Corpus; uma decisão, um reconhecimento

NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA
Juíza de Direito, Auditora da Justiça Militar do Estado do Maranhão, Professora de Direito Penal Militar e Processo Penal Militar da Universidade Estadual do Maranhão (UEMA)

“A TRANSGRESSÃO MILITAR, O HABEAS CORPUS E A JUSTIÇA MILITAR”, artigo de autoria do Mestre em Direito Univaldo Corrêa, Juiz Auditor da Justiça Militar de Santa Catarina, publicado na edição nº 01 da REVISTA DIREITO MILITAR, expõe em linguagem de esclarecedora argumentação o entendimento do autor sobre a aplicação desse instituto jurídico e trás, no seu proveitoso contexto, informações sobre a competência da Justiça Militar, em Primeiro Grau, de conhecer desse instrumento, considerando que o Código Penal Militar veda tal alcance à Primeira Instância dessa Justiça especializada. O mestre discorre com propriedade sobre a matéria e ao analisá-la com amplos recursos de saber, expressa o seu pensamento crítico de absoluto convencimento, valendo-se da Constituição Federal, Códigos e de toda a legislação subsidiária pertinente, detendo-se em comentar as contradições flagrantes fazendo-lhes um estudo comparativo de substancial importância. Coincidente com o teor desse tácito entendimento do Mestre, conheci do Habeas Corpus nº 5.833/MA, impetrado contra ato do Tenente Coronel Alcino Batista da Silva, então Comandante do Corpo de Bombeiros do Estado, deferindo a concessão da ordem impetrada, segundo jurisprudência de sustentação argüida, declarando a incompetência da autoridade coatora: a) por estar exercendo a interinidade administrativa sem formação condizente com a hierarquia do cargo; b) por prática ilegal e abusiva de penalização por transgressão militar, Sentença a seguir transcrita:

“Vistos, etc... FRANK TELES DE ARAÚJO qualificado na inicial de fls. 02/06, impetrou o presente “HABEAS CORPUS”, em favor de FERNANDO DE JESUS SOARES CUTRIM, contra ato do Ilustríssimo Senhor Tenente-Coronel ALCINO BATISTA DA SILVA, também ali qualificado. O paciente, em síntese, alegou o seguinte: - que é Bombeiro Militar, Matrícula nº 0513, do I Grupamento de Incêndio do Corpo de Bombeiros do Estado; - que a pretexto de aplicar-lhe punição disciplinar por transgressão militar, a autoridade policial referida, determinou sua prisão, no dia 04.03 do corrente, e seu recolhimento ao xadrez do I Grupamento de Incêndio do Corpo de Bombeiros, de forma abusiva e ilegal. Sustenta a ilegalidade do ato inicialmente, porque, deixou a autoridade impetrada, de atender, aos requisitos do art. 9º, II, alínea “b”, e do Art. 46, § 2º, do Regulamento Disciplinar do Exército, que resultou na violação do seu direito de ir e vir, a partir de 04 de março do ano em curso, sem que depois de 15 dias, fosse publicado no Boletim Interno o tipo de punição e sua conseqüente motivação. Alega ainda que, é ilegítima a autoridade coatora, que em desacordo com a norma do Art. 12 da Lei nº 5.855 de 06 de dezembro de 1993, vem exercendo o posto de Comandante Geral do Corpo de Bombeiros do Maranhão. Conclui pedindo concessão de liminar da ordem impetrada. Inicial documentada. Solicitada as informações, prestou-as a digna Autoridade impetrada (fls. 41/52), aduzindo as seguintes razões: - que, o militar em referência, encontra-se cumprindo punição disciplinar de 30 (trinta) dias de prisão, sendo os 10 (dez) primeiros dias em separado, a contar de 04 de março do corrente, por usar arma de fogo sem autorização de seu Comandante, além de efetuar disparos em via pública; - que a punição foi devidamente publicada no Boletim Geral nº 036, de 06 de março do corente; - que o referido soldado solicitou reconsideração da punição que lhe foi aplicada através do requerimento datado de 11 de março do corrente, tendo sido indeferido; - e finalmente que, de acordo com a letra “b” do item II do, art. 8º do Regulamento Disciplinar do Exército - (R.D.E.), o Comandante é autoridade competente para aplicação da punição aos que lhes são subordinados, assim com a gradação da mesma está de acordo com a legislação. As informações vieram documentadas. Relatado, Decido. Dispõe a Constituição Federal que “dar-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Além de inscrever-se no elenco dos Direitos Constitucionais é o habeas Corpus o meio de se proteger o direito de liberdade, cuja preservação é o fim. É o remédio judicial para que sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade, de competência do Poder Judiciário, prevista na própria Constituição. Nos termos do Art. 648, do Código de Processo Penal, a coação é considerada ilegal: I - Quando não houver justa causa; II - Quando alguém estiver preso mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver a competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. Por sua vez dispõe o Código de Processo Penal Militar, art. 466 que: - “Dar-se-á habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. No caso dos autos, o impetrante alega que a autoridade coatora é incompetente para aplicar-lhe a punição oriunda de transgressão disciplinar alegada. Pela legislação pertinente à espécie o Comandante Geral do Corpo de Bombeiros será um oficial da ativa do último posto da Corporação - art. 12 da Lei nº 5.855/93 - da Organização Básica do Corpo de Bombeiros. A autoridade referida, é militar da ativa da Polícia Militar do Estado, no posto de Tenente-Coronel, e foi por ato da Excelentíssima Senhora Governadora do Estado, nomeado em 30 de janeiro do corrente ano para responder pelo expediente do Comando do Corpo de Bombeiros do Estado. Por outro lado, o Regulamento Disciplinar do Exército - R.D.E., dispõe no art. 9º II alínea “b”, que: “a competência para aplicar as punições disciplinares é conferida ao cargo e não ao grau hierárquico: II - aos que lhes são subordinados: b) Chefe de Estado-Maior, Chefe de Gabinete, Comandante de Unidade, demais Comandantes cujos cargos sejam privativos de Oficiais Superiores e Comandantes das demais Organizações Militares (OM) com autonomia administrativa. Pelo que se depreende dos dispositivos transcritos, a cargo de Comandante do Corpo de Bombeiros do Estado, é privativo de Oficial Superior Coronel BM da ativa de seu quadro, e que a autoridade ora impetrada, no exercício da função temporária que lhe foi atribuída não preenche os requisitos ditados pelas normas da legislação em vigor, ora transcrita. Ainda alega o impetrante, que é ilegal e abusiva a determinação da autoridade impetrada, pois, ao aplicar-lhe a punição disciplinar correspondente à transgressão discilplinar, não o fez nos moldes do Regimento Disciplinar. Versa o R.D.E., no seu Art. 46 que: “O início do cumprimento das sanções disciplinares deve ocorrer com a distribuição do Boletim Interno da OM a que pertence o transgressor e que publicar a aplicação da punição,...” e nos seus parágrafos, complementa dizendo que: § 1º - Nenhum militar deve ser recolhido ao local de cumprimento da punição, antes da distribuição do Boletim que publicar a nota de punição. § 2º - O tempo de detenção ou prisão, sem que haja aplicação da punição não deve ultrapassar de 72 horas. Nas informações prestadas, esclarece aquela autoridade que a punição aplicada ao impetrante foi publicada no Boletim Geral nº 036 - de 06.03 do corrente - em anexo. Ora, a linguagem dos preceitos é incontrovertível. O início do cumprimento das sanções disciplinares, deve coincidir com a publicação do Boletim Interno da OM e que deve conter a punição aplicada. No caso, o impetrante, como alega e foi confirmado pela própria autoridade, foi preso e punido antes da data da publicação do citado Boletim. Além de ter sido aplicada uma punição em uma gradação máxima com agravamento de 10 (dez) dias em separado. Uma coisa é o meio compulsório aplicado pela autoridade, a fim de exigir o cumprimento das leis e dos Regulamentos e punir os seus transgressores, outra coisa é aquela medida irregular, declarada nas informações, o constrangimento do ato da autoridade, sem até que fossem cumpridas todas as formalidades da lei aplicável à espécie, o que torna evidentemente ilegal o constrangimento, destarte assimilado à privação da liberdade pessoal, - prisão arbitrária. Não é outro entendimento da jurisprudência. Senão vejamos: “Se o fato, em tese, administrativamente, ainda não foi apurado como transgressão disciplinar, se a autoridade que aplicou a medida disciplinar não tem competência para fazê-lo, se a imposição é feita fora dos limites impostos por lei, ou sem observância das formalidades legais, tem inteiro cabimento o habeas corpus” (H.C. nº 3.198-RF134/275). Pelas razões aqui expostas, e mais que dos autos constam, Concedo, de acordo com o artigo 466, parágrafo único, letra b, do Código de Processo Penal Militar, a ordem impetrada em favor de FERNANDO DE JESUS SOARES CUTRIM, qualificado nos autos, para fazer cessar a coação que lhe impõe o Senhor TENENTE-CORONEL ALCINO BATISTA DA SILVA, em exercício no Comando Geral do Corpo de Bombeiros Militares do Estado. Expeça-se Alvará de Soltura em favor do paciente, se por algo não se achar preso. Sem custas, envia-se incontinente cópia da decisão à autoridade militar. P.R.I. São Luís, 21 de março de 1.996. Recorro dessa minha decisão para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.”

Apreciando a decisão, após remessa ex-ofício, o Tribunal de Justiça a revogou sob a alegação de que: “... o ato da Srª Governadora investe o Coronel Alcino por designação, para responder pelo expediente do comando do Corpo de Bombeiros. Logo, nomeação com caráter de inicrininade, até que o sucessor tome do posto”.

Inconformada, impetrou, a parte, RHC junto ao Superior Tribunal de Justiça, cabendo ao Ministro Vicente Cernichiaro conhecer o Recurso contra o Ato do Tribunal de Justiça, dando-lhe provimento, restabelecendo-se a validade da sentença proferida, reconhecida a infringência à Lei nº 5.855/93 que dispõe sobre a Organização Básica do Corpo de Bombeiros do Estado do Maranhão.

O Mestre Univaldo Corrêa, do seu amplo conhecimento sobre o assunto, diz em seu artigo que: “o Juiz de Direito, como Magistrado de Primeira Instância - e o Juiz Auditor o é, também - que irá conhecer o Habeas Corpus, e não exclusivamente o Tribunal”.1

A Primeira Instância, digo eu, é a Justiça visível para o povo, é a Justiça que pode prover a sociedade com efeitos mais imediatos e que dá o acesso mais próximo ao cidadão; esse privilégio de localização à frente representa a dinâmica que move o Poder Judiciário.

A honraria do reconhecimento da legitimidade da Sentença proferida pela Auditoria da Justiça Militar do Maranhão, por Instância Superior, assegura aos Juízes Auditores Militares, a expectativa de que haverá, breve, um consenso de legislação regulamentando a inteireza da prerrogativa de se conhecer da habeas corpus, meio e fim de que sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade, de competência do Poder Judiciário, prevista na própria Constituição.

A Justiça Militar tem um sólido histórico universal e sua aplicabilidade está inscrita na conceituação jurídica que a criou, respeitada à prática de suas ações segundo a diferenciação e natureza dos crimes que lhe cabe julgar. A Associaçao dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais, presidida pelo eminente Juiz Auditor da Justiça Militar de Santa Catarina, Doutor Getúlio Corrêa, em sucessivos Congressos Nacionais, vem desenvolvendo em excelente trabalho de disseminação das Justiças Militares Estaduais, cabendo-lhe formar um pensamento comum de que torna-se necessário conciliar os direitos individuais com a aspiração coletiva, através da prevalência da cidadania e consolidação da sociedade democrática; é exatamente na conquista desse equilíbrio que se consagra a Justiça, em toda a extensão, competência e jurisdição do Poder Judiciário; situada, com prestígio, a Justiça Militar.

O pensamento da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais tem a nitidez da realidade do conceito público do Poder Judiciário: “que a Justiça Militar não é mais branda ou mais rigorosa que a comum; é apenas Justiça com as mesmas mazelas da Justiça Comum e que a afligem desde que nasceu no homem a idéia de escolher um árbitro para medir conflitos; que é apenas Justiça do homem, sempre falível, permeada pela insensatez humana, que no limiar do milênio quando se deveria buscar a fraternidade, teima em agigantar-se, obscurecendo o que deveria ser a era da luz”. 2

Ao configurar-se esse dogma, o Juiz Auditor Getúlio Corrêa consegue traçar um perfil exato das Justiças Militares dando-lhe a consistência de uma força jurídica emergente dos anseios que dominam a sociedade em sua divisão conceitual; verdade que faz parte da minha mobilidade profissional; do juízo que encerra a minha vocação à Magistratura; da devoção com que desenvolvo um trabalho movido pela sensibilidade de entregar o Direito a quem pede Justiça; do interesse de mobilizar a Justiça Militar em sentido de presença no universo que lhe compete estar - ágil e decisória -, a exemplo da Sentença que proferi no Habeas Corpus nº 5.833/MA: que não é arredia à Lei, porque seu teor não tem evasão constitucional, sequer lhe falta a coerência da lógica legal, ao contrário; sobra-lhe a clareza da informação, da forma e conteúdo; sua leitura explica o grau de infringência, o princípio da razão; um texto de indiscutível correção, sem alardes de confronto - uma decisão, um reconhecimento.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS:

1 CORRÊA, Univaldo. A Transgressão Militar, Habeas Corpus e a Justiça Militar. Revista Direito Militar n° 1, pag 27.

2 CORRÊA, Getúlio. Saudação na Abertura do V Congresso Nacional das Justiças Militares. Anais. Florianópolis, 1996.

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LUMEN

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ao Deficiente Neuro Motor e/ou Mental, é uma Associação de pais, sem fins lucrativos, que tem por objetivo proporcionar aos seus filhos especiais melhores condições de interação social, física e psicológica, melhorando sua auto estima e desenvolvendo assim suas potencialidades individuais.

A Instituição mantém um quadro de profissionais especializados como: Fisioterapia, Fonoaudiologa, Terapeuta Ocupacional, Psicóloga e Pedagoga.

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Lei Nº 9.299/96

LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
Ministro Superior Tribunal de Justiça

A Lei nº 9.299/96, de 7 de agosto de 1996 - Altera dispositivos dos decretos-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar e de Processo Penal Militar, respectivamente - introduziu alterações que, sem dúvida, trazem a marca da polêmica.

Cumpre, por isso, voltar a atenção para o art. 1º, parágrafo único, verbis:

“Os crimes de que trata este artigo, quando dolososcontra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça Comum”.

Nenhuma lei ordinária é admitida em testilha com a Carta Política.

E mais. Se de natureza processual for, valerá somente para os casos posteriores à vigência da Lei nº 9.299/96.

Assim o é, também por mandamento constitucional. Dispõe o art. 5º , L III (Dos Direitos e Garantias Fundamentais):

“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

Aí reside conquista histórica-política, devendo ser entendida, inalienável, do Juízo natural.

Juiz natural é o juiz preconstituído. Juízo que se define no dia e em função do crime. Está superada a quadra histórica de o soberano, visando a interesse próprio, escolher, arbitrariamente, o Juiz do processo. Nessa linha, páginas cadentes de FRANCO CORDERO, na Itália e, entre nós, ADA PELLEGRINI GRINOVER e ROGÉRIO LAURIA TUCCI. Este in “Constituição de 1988 e Processo”, Saraiva, SP, 1989, p. 30 lança estas considerações:

“Como foi esclarecido acima, a nova Constituição da República repristinou o antigo, tradicionalizado, mas ultimamente olvidado, preceito segundo o qual “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, L III).

Essa asserção, especificada ao processo penal (em que necessariamente vinculada às dos incs. XXXV e XXXVII), constitui, por certo, genericamente, a reafirmação do postulado de jurisdicionalização da pena: nulla poena sine iudicio.

E, por outro lado, determinadamente, a garantia de que a pena só possa ser infligida ao autor de infração penal pelo órgão jurisdicional tido como competente, para o respectivo processo e julgamento, por lei vigorante à época da prática criminosa ou contravencional”.

Se o crime for militar, o Juízo competente será a Justiça Militar.

O referido parágrafo único é, sem dúvida, norma de conteúdo material. Lei penal. Não lei processual penal.

O crime militar é definido em lei. Como norma especial, claro, segue o critério numerus clausus.

Uma lei revoga outra quando a posterior dispuser expressamente, ou for incompatível com a anterior.

Ademais, a declaração de inconstitucionalidade, por sua natureza, é instituto de última ratio. Dever-se-á, quanto possível ajustá-la à Carta Magna.

Repita-se. Crime militar é definido em lei. Logo, a abolitio criminis , ou a modificação também se operam por lei (sentido formal). Como, constitucionalmente, o crime militar é da competência da Justiça Militar, quando a lei determinar que o delito deixará de ser julgado pela Justiça Militar, lógico, desqualifica-o da natureza anterior. Vale dizer, deixou de ser o crime militar para ingressar na regra geral-crime comum. Retirou-se-lhe o quid distintivo.

O mencionado parágrafo único, portanto, é constitucional e abateu do âmbito da justiça especial os crimes dolosos contra a vida civil.

Em síntese, a Lei nº 9.299/96, nesse aspecto, reduziu o rol dos crimes militares. Insista-se: crimes definidos em lei; pelo mesmo processo legislativo, podem perder o atributo que lhes dá a especialidade.

Cumpre ainda definir o crime militar. Para tanto, antes de tudo, acentuar, o delito é conduta que produz resultado. No dizer de CARRARA, configura fato politicamente danoso. Resultado, por seu turno, no sentido jurídico-penal, reclamando três características: projetar perigo, ou dano ao objeto jurídico; incidir sobre o objeto material e evidenciar o sujeito passivo.

A conduta, por imperativo do nullum crimem, nulla poena sine legem , é exaustiva e explicitamente descrita. O resultado (contido no tipo legal de crime), contudo, muitas vezes está implícito na descrição da lei.

A análise da conduta e do resultado dará o conceito de qualquer infração penal. Aliás, por eles, em termos absolutos, constata-se inexistirem dois crimes iguais. Ainda. Em se tomando os referidos requisitos, eleger-se-á, como distinção, o critério ratione materiae . Nessa linha, não obstante a semelhança (quase identidade) dos crimes de apropriação indébita e peculato, a distinção faz-se evidente.

Diga-se o mesmo da injúria, confrontada com o desacato.

O crime militar (como, ademais, qualquer infração penal) gera dano, ou, pelo menos, perigo para o bem juridicamente tutelado. Aliás, a idéia ganhara, há tempos, entre nós, adesão dos festejados João Barbalho, Esmeraldino Bandeira e Edmundo Lins. E o objeto jurídico são as instituições militares nos aspectos de bens, serviços e interesses.

Esta conclusão não é meramente acadêmica; encontra respaldo no Código Penal Militar, cujo art. 9º conceitua crime militar, distribuindo-os em três subespécies. O inciso I é meramente declaratório. Lógico, crime definido no Código Militar, diferentemente da definição da lei penal comum, só pode ser militar. A conclusão resulta do princípio da especialidade. A norma especial derroga a regra geral.

O inciso II menciona “os crimes previstos neste Código, embora também sejam com igual definição na lei penal”. Evidente, se a conduta for a mesma, mas configurar crime distinto, a diferença reside exclusivamente no resultado, especificamente, no bem jurídico tutelado.

Aliás, o inciso III é de clareza meridana, ao dispor:

“Os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares...”

Ademais o tipo legal de crime militar, e nisso segue a regra geral, a fim de distinguir situações, para repercutir na punibilidade, leva em conta diversas circunstâncias, de que são exemplos: qualidade do sujeito ativo, do sujeito passivo secundário, do modo, lugar e maneira de execução da conduta delituosa.

Tais observações servem como anteparo para concluir não se confundirem o crime militar e o crime do militar.

A distinção é importante. Importância que deita raízes na Constituição da República. A Carta Política veda, em homenagem à isonomia, duas situações idênticas receberem tratamento normativo diferente. Todos são iguais perante a lei. Não é possível, Tribunal especial para uma categoria de pessoas, se não as distinguir dos outros.

O crime militar encerra elementos próprios. O crime do militar, ao contrário, é crime comum, embora o agente evidencie a respectiva característica.

Assim, se o militar, nessa condição, trair o dever funcional, incursionar num dos tipos de crime militar, afetando, pois, as instituições militares, sem dúvida, comete crime militar. Todavia, se a mesma pessoa, ilustrativamente, “em lugar sujeito à administração militar” (CPM, art. 9º, II, b), porque em litígio com sua esposa, em momento de desespero, matar a mulher, tratar-se-á de crime comum.

Essa distinção, por sinal, é correntia na 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

No CC 11.358/SP, Relator o E. Ministro José Dantas, ficou assentado:

“Marido e Mulher. Lesões corporais - Prédio residencial sob administração militar. Competência. Para esse efeito, não se comportam no conceito de “local sujeito à administração militar”, as dependências da residência do casal desavindo”.

Se assim não fosse, flagrantemente inconstitucional seria a lei. O Estado não pode instituir leis e justiça especial para homenagear o militar, como pessoa, como também não pode fazê-lo para o advogado, o juiz, o médico, ou qualquer outro indivíduo.

A jurisprudência, ainda da 3ª Seção, enunciou a Súmula 75:

“Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal”.

Esta conclusão tem, aliás, o respaldo da Constituição Federal, quando estatui:

“ À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. (art. 124)

Remarque-se: crime militar. Não crime de militar.

Impõe-se atenção à finalidade da briosa Polícia Militar.

A Carta Política confere-lhe duas nobres missões: a) constituir força auxiliar e reserva do Exército (art. 144, § 6º); b) cabe-lhe a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, § 5º).

Quando o policial militar estiver desenvolvendo uma dessas atribuições à sua instituição, não podendo traí-la afetando, os respectivos bens, interesses e serviços.

Se, diversamente, atuar fora desse quadrante, agirá como pessoa que exibe também a qualificação policial militar.

Aqui, vale a distinção anterior: crime militar e crime de militar. Correspondente, crime militar de policial militar e crime de policial militar.

O policial militar, repise-se, tem a missão de “polícia ostensiva e preservação da ordem pública”.

A qualificação - pública - agregada ao substantivo, traduz o bem juridicamente tutelado - empregado tanto no Código Penal como no Código Penal Militar. Ilustrativamente: Incolumidade Pública, Paz Pública, Fé Pública, Saúde Pública. Tais objetos jurídicos evidenciam preocupação generalizada, ou seja, voltada para resguardar número indeterminado de pessoas, ou coisas.

Público, além disso, é o que se opõe ao particular, ao restrito, limitado. Lugar público é o local, por sua natureza, destinado a ser utilizado por número indeterminado de pessoas. Exemplo clássico: a rua, a praça pública. Lugar privado, ao contrário, é reservado pelo particular para uso próprio, ou restrito: o domicílio e suas adjacências. Intermediariamente, tem-se o lugar destinado ao público, onde apenas se tem acesso, observadas as respectivas condições: o cinema, o restaurante, o estádio esportivo.

A penitenciária é estabelecimento em que ficam reclusos, ou detentos, os condenados penalmente. Não é preciso maior explicação para negar-lhe as características de lugar público. Não está, por natureza, aberta ao público.

Assim, o policial militar que faz a fiscalização de presídio não atua como policial militar ratione materiae . Eventual infração penal cometida, classificar-se-á como crime comum, ou contravenção penal.

Em se retomando a ilustração anterior: se o policial militar, no interior do presídio, matar sua mulher, por desavença familiar, tratar-se-á de crime comum. Não estava, ao desenvolver a conduta, no exercício de atividade típica de policial militar.

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